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TUTELA DELL’EMBRIONE ED IRREVOCABILITÀ DEL CONSENSO ALLA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA: UNA RECENTE PRONUNCIA PROVA A FARE CHIAREZZA, MA IL DUBBIO RESTA.

Silvana Chialastri

05/03/2021

Gli embrioni creati e crioconservati da una coppia, che nel frattempo si è separata, possono essere impiantati nell’utero della donna anche contro la volontà dell’ex coniuge. A stabilirlo è una recente ordinanza, pronunciata il 27 gennaio 2021 dalla prima sezione civile del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, nell’ambito del procedimento n. 9240/2020 r.g. [da questo link è possibile scaricare l'ordinanza].

La decisione in commento è stata adottata a seguito di reclamo, contro ordinanza monocratica ex art. 700 c.p.c., con cui il Tribunale, nonostante l’espresso diniego di autorizzazione da parte dell’ex coniuge, aveva ordinato ad un centro medico specialistico di Caserta l’impianto, nella ricorrente, di embrioni generati tramite procedure di “procreazione medicalmente assistita”, con l’iniziale consenso di entrambi i partner, successivamente conservati in quanto la donna aveva subito delle problematiche di salute, poi risolte, ed essendo medio tempore intervenuta la separazione.

Si tratta di una pronuncia destinata a far molto discutere, poiché di fatto riconosce un diritto assoluto della donna di utilizzare gli embrioni creati con il coniuge e poi congelati, anche dopo la separazione e nonostante l’espressa contrarietà dell’uomo.

La materia è regolata in Italia dalla legge 19 febbraio 2004 n. 40, sulla quale è più volte intervenuta la Corte Costituzionale e che un referendum tentò senza successo di abrogare, già ad appena un anno dalla sua entrata in vigore. Al proprio art. 1, tale legge chiarisce come l’accesso alle tecniche medico-chirurgiche finalizzate a «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana» sia consentito solo a condizione di assicurare «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito» ed unicamente «qualora non vi siano altri metodi efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità».

All’art. 4, dopo aver ribadito che «il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente  assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive  della procreazione», il Legislatore ha dettato i principi per l’accesso a tali tecniche, individuati nella «gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari», e nel «consenso informato», cui è dedicato l’intero art. 6 della legge. L’ultimo comma dell’art. 4 vietava il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa, ma la sentenza 10 giugno 2014 n. 162 della Corte Costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità.

L’art. 5 stabilisce che alle tecniche in discorso possano accedere «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi».

L’art. 6, come si accennava, è dedicato al consenso informato e stabilisce l’obbligo, in capo al medico, di informare dettagliatamente i pazienti «sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro». L’informativa deve riguardare anche «la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento […] come alternativa alla procreazione medicalmente assistita». Inoltre, l’informativa deve essere fornita con riguardo a «ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa».

Infatti, secondo il terzo comma dello stesso art. 6, «la volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura» e, «tra la manifestazione della volontà e l’applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni». Norma di grande rilievo, nell’ambito del caso che origina la pronuncia del Tribunale campano oggetto di disamina, è infine quella prevista dall’ultima alinea dello stesso terzo comma, secondo cui «la volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo».

Gli articoli 8 e 9 della legge sono dedicati alla tutela del nascituro, che viene qualificato come figlio della coppia, con espresso divieto di esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità (ai sensi dell’art. 235 c.c.) e di anonimato della madre (ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 396/2000). Inoltre, nel caso di fecondazione eterologa, il donatore non acquisisce alcuna relazione parentale con il nascituro e non può vantare diritti né essere titolare di obblighi nei suoi confronti.

Gli art. 13 e 14 sono invece dedicati alla tutela dell’embrione, sul quale è vietata ogni sperimentazione e di cui viene altresì vietata la crioconservazione, salvo che in modo temporaneo e nei soli casi di documentata causa di forza maggiore, non prevedibile al momento della fecondazione.

Questa, in sintesi, la cornice giuridica in cui si colloca l’ordinanza del Tribunale campano, la cui motivazione si articola su due principi cardine.

In primo luogo, la tutela dell’embrione.

Il giudice si preoccupa, infatti, di ricostruire la ratio della legge 40/2004, evidenziando come per il Legislatore risulti fondamentale la tutela dell’embrione crioconservato e del suo interesse alla vita e allo sviluppo, avendo come unica alternativa quella di rimanere congelato per un tempo indefinito. A tale riguardo il Collegio sammaritano ha ritenuto che «la legge 40/2004 tutela non solo gli interessi dei privati che accedono alla p.m.a. ma anche gli interessi pubblicistici sottesi alla delicata materia che involge la genesi della vita, di ordine etico e sanitario». Non a caso all’art. 1 della legge si richiama l’esigenza di assicurare «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Inoltre, «nei lavori preparatori alla legge si parla espressamente di diritto alla vita dell’embrione su cui è costruito l’intero impianto della legge stessa; il concepito si identifica senza dubbio con l’embrione».

L’altro principio cui il Tribunale si ispira è quello del legittimo affidamento che nasce nel momento del consenso al trattamento della p.m.a. prestato da entrambi i membri della coppia. La circostanza che il rapporto familiare e coniugale, che costituisce l’origine del progetto genitoriale che la coppia intendeva realizzare, sia venuto meno con la pronuncia di separazione, risulta di fatto inidoneo a rimuovere tale affidamento.

Infatti, da un lato l’art. 6 della legge 40/2004 sancisce espressamente l’irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione e, dall’altro lato, come affermato nell’ordinanza in commento, l’art. 8 «attribuisce alla volontà manifestata, irrevocabile con la fecondazione, funzione determinativa della maternità, della paternità e dello status di figlio», sicché «la libertà di procreare si è esercitata e si è esaurita con la fecondazione, ammettendo la legge la libertà di ripensamento solo fino alla fecondazione medesima».

Così argomentando, il Tribunale ha quindi negato che la propria decisione potesse rappresentare una violazione dei diritti fondamentali della persona, previsti dalla Costituzione, di libertà individuale, salute ed auto-determinazione.

Il Tribunale ha inoltre chiarito che il consenso, sebbene in ambito sanitario non costituisca generalmente “accordo” ma piuttosto “assenso” (ossia una manifestazione di volontà che rappresenta unicamente l’autorizzazione per il medico a procedere nel trattamento sanitario, sempre revocabile), in questo caso, per volere del Legislatore, assume una valenza diversa, la cui natura ibrida appare giustificata dall’esigenza di tutelare interessi pubblicistici superiori.

La medicina e le tecnologie mediche hanno compiuto nel tempo passi da gigante. Ogni giorno viene annunciata una scoperta, una terapia rivoluzionaria, una soluzione salvavita, ma, come spesso accade, le vicende umane sono capaci di aprire a scenari del tutto inaspettati, che impongono difficili soluzioni sociali e umane, prima ancora che giuridiche.

Grazie alle tecniche di crioconservazione dei gameti è possibile separare il momento del concepimento, realizzato dal medico in vitro, da quello della gravidanza e del parto, a seguito dell’impianto, nel corpo della donna, dell’embrione conservato in provetta. Con la conseguenza che, indipendentemente dalla sussistenza di quel rapporto di coppia su cui il progetto genitoriale trovava la sua giustificazione, in presenza di una legge che espressamente fissa uno specifico momento a partire dal quale il consenso prestato non è più revocabile, sarà possibile giungere al concepimento di un bambino che assumerà lo status di figlio.

Ma, appare lecito domandarsi, è davvero giusto considerare irrevocabile il consenso?

L’interpretazione proposta dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere è corretta nella misura in cui non ci si discosta dal tenore letterale della normativa recata dalla legge 40/2004 e, comunque, dall’analisi della fattispecie giuridica ad essa sottesa e ritenuta dal Legislatore meritevole di protezione. La legge sulla procreazione medicalmente assistita è infatti il risultato di un dibattito etico e politico che ha portato a riconoscere e a garantire, con notevole ritardo rispetto al resto della comunità internazionale, il diritto alla genitorialità da attuarsi tramite l’aiuto della scienza a tutte quelle coppie alla ricerca di una gravidanza non ottenibile per vie naturali.

La volontà di procreazione nasce dalla condivisione del desiderio di accogliere insieme una nuova vita e di unirsi in maniera così profonda da permettere la nascita di una famiglia.

In un interessante articolo sulla genitorialità, lo psicoterapeuta Alberto Stilgenbauer afferma che «la scelta di paternità non può prescindere dalla costruzione dell’accoglienza generativa di coppia, dall’incontro con il reciproco altro desiderio di maternità, condizione affettiva imprescindibile da cui prende visibilità la nascita di un desiderio terzo, elemento che accomuna il lui alla lei; questo desiderio, che chiamo terzo, è l’ambiente emozionale in cui il concepimento troverà accettazione».

A modesto avviso di chi scrive, la questione, forse troppo asetticamente decisa “in via d’urgenza” dal Tribunale, risulta invero molto più complessa e, probabilmente, avrebbe meritato una più approfondita analisi, anche da parte di psicologici e psicoterapeuti, in un contesto procedurale di più ampia cognizione per i Giudici e di più articolato contraddittorio tra le parti in causa, che nel rito previsto dall’art. 700 c.p.c. non sempre risulta efficacemente percorribile.

La nascita di un figlio dovrebbe essere una decisione spontanea e felice, presa di comune accordo da coloro che lo desiderano intensamente e che saranno pronti ad accogliere con gioia la sua venuta al mondo. Il diritto del concepito, su cui si fonda la ratio della legge 40/2004, troverebbe più idonea tutela se si garantisse anche una nascita in un clima di amore, serenità e accettazione: infatti, creare un ambiente emozionale, sano ed equilibrato, è indispensabile per il benessere psicofisico del bambino e per la costruzione della sua identità.

Si pensa che il benessere psicologico derivi da caratteristiche personali quali l’adattamento, le capacità e le abilità. Ma l’autostima e la fiducia in sé stessi sono attitudini e caratteristiche che si costruiscono col tempo e provengono dalle prime relazioni dell’infanzia, quelle che s’instaurano con i propri genitori. 

Sia consentito, in conclusione, di sottolineare come, a modesto avviso di chi scrive, nessun diritto potrà essere tutelato pienamente se si ammetterà che un figlio può essere concepito contro la volontà dell’altro genitore, ledendo il diritto alla libera manifestazione del pensiero e alla libera autodeterminazione di quest’ultimo, e “condannando” il nascituro a crescere in un contesto di palese disagio, dove chi dovrebbe amarlo di più al mondo ha addirittura fatto ricorso ad un Tribunale per impedire la sua nascita. 

 


 

Nelle slides che seguono, una sintesi schematica della fattispecie in esame.

 

     


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