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CONTINUITA’ D’IMPRESA E PANDEMIA: NON SOLO LIQUIDITA’ NEL D.L. 23/2020

Massimiliano Albanese

17/04/2020

 

La recente emanazione del Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23, c.d. “Decreto Liquidità”, irrompe con forza nel quadro – invero già abbastanza complesso – della multiforme legislazione emergenziale connessa alla pandemia da Covid19.

Approvato dal Consiglio dei Ministri dello scorso 6 aprile, al fine arginare un sempre più probabile collasso dell’economia italiana, il nuovo Decreto, con i suoi 44 articoli suddivisi in 6 capi, contiene interventi ben più incisivi rispetto a quelli inizialmente previsti dal Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 c.d. “Cura Italia”, del quale è per certi versi un completamento.

Il focus centrale del provvedimento, come ampiamente evidenziato anche dalla comunicazione istituzionale del Governo, è legato al tema della liquidità per le imprese, alle quali vengono destinati 400 miliardi di Euro (suddivisi tra mercato interno ed esportazioni), con l’adozione di misure di accesso agevolato al credito bancario per mezzo dalla garanzia dello Stato. Altro aspetto messo ben in risalto è la previsione di un potenziamento dei poteri pubblici riconducibili al c.d. golden power, in materia di tutela dei settori strategici dell’economia nazionale, soprattutto al fine di limitare eventuali aggressioni speculative esterne.

Il Decreto contiene anche diversi altri interventi – di minor impatto mediatico ma di non minore importanza giuridica ed economica – in materia fiscale, processuale, sanitaria e del lavoro, nonché di continuità d’impresa.

Scopo di questo breve contributo è, propriamente, quello d’illustrare tali ultimi interventi, che riguardano in particolare temi del diritto societario e della crisi d’impresa, contenuti in pochi articoli, tutti al capo secondo di questo nuovo Decreto. Un esame dal quale sono volutamente escluse quelle norme, contenute nel medesimo capo secondo, che tornano invece a parlare di liquidità per le imprese o si soffermano sulle scadenze di cambiali ed assegni.

Si tratta di una serie di innovazioni che – fuor di polemica, va subito detto – presentano alcuni rischi e sottendono alcune “depenalizzazioni di fatto” operate, forse volutamente, un po’ in sordina. Ma che, in definitiva, sono cariche d’interessanti opportunità per le imprese: per cogliere le quali, come sempre, non può che consigliarsi il ricorso all’indispensabile consulenza strategica di professionisti esperti della complessa materia, onde evitare errori ed abusi e trarre concreta utilità dalle innovazioni normative.

Innovazioni che, nell’ottica seguita dal Legislatore dell’emergenza, dovrebbero preservare la continuità delle imprese, evitando quindi il determinarsi di un alto numero di fallimenti. Dunque, è proprio dalla materia fallimentare che vale la pena partire con questa disamina.

 

Fallisci ancora, fallisci meglio.

 

L’art. 5 del Decreto rinvia alla data del 1° settembre 2021 l’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, di cui al Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n. 14, originariamente prevista per il 15 agosto 2020.

Il Codice in questione era stato introdotto con il fine di attuare una completa riorganizzazione della disciplina delle procedure concorsuali, essenzialmente riconducibile ad una logica di maggior tutela del patrimonio aziendale: il ritardo dell’impresa, nel cogliere i segnali di crisi, non dovrebbe finire per giustificare un peggioramento irreversibile della situazione patrimoniale, portando ad un’impossibilità de facto di soddisfacimento dei creditori.

In quest’ottica, erano state previste anche delle rafforzate responsabilità in capo ad imprenditori ed amministratori, con conseguente rilevanti modifiche degli artt. 2086, 2476 e 2477 cod. civ., sulle quali rinviamo all’approfondimento contenuto nell’articolo Nuove responsabilità per imprenditori ed amministratori: come il nuovo “codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” cambierà il mondo delle s.r.l. italiane, pubblicato sul sito web dello Studio AMP dalla collega Avv. Francesca Rizzuto (alla quale, peraltro, va indirizzato un sincero ringraziamento per aver collaborato alla stesura di questo commento).

Mentre alcune parti minori del Codice sono già state attuate prima dell’emergenza sanitaria, le norme di maggior impatto, di cui era prevista l’entrata in vigore entro l’estate del 2020, fanno riferimento proprio agli indicatori della crisi d’impresa, che dovrebbero aiutare a cogliere con il dovuto anticipo i segnali di debolezza: tali indicatori hanno, propriamente, il compito d’intercettare tempestivamente lo stato di crisi, tramite un sistema di segnalazione, per consentire di intervenire prima che tale situazione si trasformi in insolvenza irreversibile, al fine di salvaguardare la continuità aziendale.

Se venissero applicati oggi – nel bel mezzo di una crisi sanitaria, ma soprattutto economica, di rara gravità, che ha visto la maggior parte delle imprese costrette alla sospensione delle proprie attività – gli indicatori di crisi in discorso non potrebbero svolgere il ruolo selettivo specifico cui sono preposti: anzi, la loro applicazione genererebbe effetti potenzialmente dannosi, posto che la crisi che le imprese stanno attraversando non può ragionevolmente ricondursi, proprio in questo momento, all’imprudente o errata gestione imprenditoriale ma va senz’altro collegata alla mera inattività, imposta con i vari D.P.C.M. sul lockdown e, più in generale, alla grave recessione economica globale che l’emergenza stessa sta determinando, con una contrazione, stimata dal Fondo Monetario Internazionale, pari per l’Italia al 9,1% del P.I.L. nazionale.

Tale situazione di contesto, peraltro, avrebbe falsato ogni test sull’effettiva efficacia dei nuovi istituti di gestione della crisi, determinando l’insuccesso dell’importante riforma di questa materia ed accendendo non poche polemiche sull’opportunità di ulteriori interventi legislativi. Invece, il rinvio consentirà verosimilmente al Legislatore di recepire pienamente e meglio integrare nella riforma anche gli ulteriori principi del preventive restructuring framework contenuti nella nuova Direttiva UE 1023/2019 del 20 giugno 2019, proprio in tema di ristrutturazione ed insolvenza.

Dunque, si può ritenere che la saggia decisione del Governo, di rinviare a settembre del prossimo anno l’entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, contribuisca nella sostanza ad assicurare una maggiore certezza del diritto in materia fallimentare. Proseguirà infatti, anche nel contesto emergenziale, l’applicazione del caro vecchio Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267, meglio noto come Legge Fallimentare, sebbene con una maggiore “elasticità” (come meglio si dirà più avanti). Si tratta, nella specie, di norme di ben consolidata interpretazione ed applicazione, la cui persistente cogenza evita di generare possibile panico tra gli operatori economici e diffusi dubbi tra i giuristi, come sarebbe invece sicuramente avvenuto, qualora si fossero applicate nel contesto emergenziale nuove e rivoluzionarie disposizioni, in un ambito particolarmente delicato e di alto tecnicismo giuridico-economico, qual è quello della crisi d’impresa.

Peraltro, come appena cennato, il Decreto Liquidità non solo conferma il precedente assetto normativo del diritto fallimentare ma introduce, altresì, delle rilevanti agevolazioni per le imprese in crisi esposte a procedure concorsuali.

In particolare, l’art. 10 del Decreto blocca fino alla fine di giugno 2020 tutti i nuovi fallimenti e le altre procedure basate sullo stato d’insolvenza, disponendo che le istanze di fallimento (art. 15 L.F.), di liquidazione coatta amministrativa (art. 195 L.F.), nonché di amministrazione straordinaria delle grandi imprese (art. 3 del D. Lgs 8 luglio 1999 n. 270), depositate presso il tribunale nel periodo compreso tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020, sono improcedibili.

Il blocco in discorso riguarda tutte le crisi d’impresa legate all’insolvenza, a prescindere da ogni valutazione sull’effettiva riconducibilità delle stesse all’emergenza sanitaria da Covid-19, che risulterebbe accertamento oltremodo complesso e, di fatto, impossibile in tempi rapidi per l’Autorità giudiziaria.

Inoltre, la disposizione riguarda praticamente tutte le imprese, sia micro, piccole e medie che grandi, ad eccezione delle sole grandissime (cioè quelle con almeno 1000 dipendenti ed almeno 1 miliardo di Euro di passività), la cui procedura di ristrutturazione industriale, prevista dal Decreto Legge 23 dicembre 2003 n. 347 (conv. in L. 39/2004), non viene menzionata tra le procedure bloccate.

L’espresso richiamo, sul Decreto, all’art. 15 della Legge Fallimentare estende a qualsiasi categoria di ricorrente l’improcedibilità dell’istanza: sia esso un creditore, il pubblico ministero (ma con un’eccezione, come si dirà) o l’imprenditore stesso. E ciò consente di intravedere nell’art. 10 in esame una delle “depenalizzazioni di fatto” che il Decreto Liquidità sembra contenere, in materia di c.d. “bancarotta semplice”.

La generalizzata improcedibilità dell’istanza di fallimento dovrebbe infatti far venire meno la specifica responsabilità penale prevista dall’art. 217 della Legge Fallimentare, il cui comma primo, al punto n. 4), punisce – con la reclusione da sei mesi a due anni, se dichiarato fallito – l’imprenditore che “ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento” (va precisato, per completezza, che la norma incriminatrice in questione prevede anche un’ulteriore fattispecie, non toccata dal Decreto Liquidità, riferibile all’ipotesi di “altra grave colpa” dell’imprenditore nell’aggravamento della crisi, diversa dalla mancata richiesta del proprio fallimento).

In altre parole, all’imprenditore viene concesso – fino al 30 giugno 2020 – di tentare misure diverse da quelle concorsuali per risanare il proprio dissesto, sul presupposto che la crisi economica generata dall’emergenza sanitaria stia incidendo in modo determinante sulla configurabilità dello stato d’insolvenza in senso tecnico, definito dall’art. 5 L.F. come la manifestazione di “inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Sembra di udire le amare parole del drammaturgo irlandese Samuel Beckett, nell’ultima sua novella “Worstward Ho!”: “Tenterai sempre, fallirai sempre. Non importa, tenta di nuovo. Fallisci ancora, fallisci meglio.

La norma in esame contiene infatti un’enorme opportunità per la continuità delle attività d’impresa ma, al contempo, un rilevante rischio di sostanziale depauperamento delle future masse fallimentari, in danno dei creditori.

La prassi del foro induce infatti l’operatore del diritto ad immaginare che non mancheranno – purtroppo –  annaspanti operatori economici in stato di effettiva decozione i quali, approfittando di questa pur legittima “scappatoia” al fallimento, tenteranno di “mettere al sicuro” almeno parte dei propri assets, spogliandosi formalmente della relativa titolarità degli stessi, verosimilmente facendo ricorso a più o meno sofisticate simulazioni di atti onerosi, in barba al principio della par condicio creditorum. Ciò confidando, naturalmente, nell’incapacità di fatto del sistema giudiziario – ingolfato da una complessa ripresa delle attività, dopo mesi di rinvii determinati dall’emergenza – a pervenire alla successiva dichiarazione di fallimento, entro il ristretto termine di un anno dagli atti in questione, previsto dall’art. 67 della L.F. per la loro revoca.

Vero è che la fattispecie penale c.d. di “bancarotta fraudolenta per distrazione”, di cui all’art. 216 L.F., comma primo, punto n. 1), dovrebbe notevolmente limitare – in considerazione della severità delle pene previste, fino a dieci anni di reclusione – il ricorso dell’imprenditore decotto a tali pratiche scorrette, che anche sul piano civilistico rappresenterebbero – ça va sans dire – un vero e proprio “abuso del diritto” in relazione alla norma agevolatrice contenuta nel Decreto Liquidità. Tuttavia, la punibilità in concreto di tali condotte andrà rapportata al livello di sofisticazione degli atti dispositivi posti in essere e richiederà in ogni caso un rigoroso accertamento del dolo, secondo i canoni di cui all’art. 533 cod. proc. pen., che consente la condanna solo “se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio”. Sicché non può escludersi, realisticamente, il verificarsi di tentativi di distrazione, in una certa qual misura incentivati proprio dal blocco dei fallimenti.

Né tale rischio appare sufficientemente mitigato dalla previsione del terzo comma dello stesso art. 10 del Decreto Liquidità, in cui si stabilisce che, nel caso di successivo fallimento, il periodo di blocco della procedibilità delle istanze non si computa, tra l’altro, ai fini decadenziali di cui all’art. 69-bis L.F. per la promozione delle azioni revocatorie: infatti, una cosa è la proponibilità in astratto dell’istanza, altra – e ben diversa – cosa sono i presupposti della sua ammissibilità nel merito, nella specie tassativamente legati alla pronuncia, entro il termine perentorio di un anno dal compimento dell’atto oneroso pregiudizievole per i creditori, della sentenza dichiarativa di fallimento.

Dunque, solo un’attenta vigilanza, in primis dei creditori e conseguentemente del pubblico ministero, potranno attenuare un tale rischio: non a caso, il secondo comma dello stesso art. 10 del Decreto Liquidità fa salva dall’improcedibilità l’istanza di fallimento presentata dal pubblico ministero, a condizione che nella medesima venga altresì formulata richiesta di provvedimenti ai sensi dell’art. 15 L.F., comma ottavo, vale a dire specifici provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio e dell’impresa, volti precipuamente ad evitare condotte atte alla dissipazione dei cespiti.

Passando al celere esame di un’altra disposizione del Decreto Liquidità, sempre in tema di procedure concorsuali, l’art. 9 interviene in materia di concordati preventivi ed accordi di ristrutturazione di cui al titolo terzo della Legge Fallimentare.

La ratio di tale intervento sembra rinvenibile nella circostanza che, nell’attuale contesto emergenziale, procedure di tale natura che, prima della crisi, presentavano concrete possibilità di successo, risulterebbero oggi, nella stragrande maggioranza dei casi, irrimediabilmente compromesse, con gravi ricadute sull’effettiva prospettiva di continuità aziendale e drammatici effetti anche in tema di occupazione.

In estrema sintesi, l’art. 9 in discorso prevede:

  • per tutti i concordati preventivi ed accordi di ristrutturazione già omologati, aventi scadenza nel periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 ed il 31 dicembre 2021, una proroga generalizzata di sei mesi per i relativi adempimenti;
  • per le medesime procedure, che risultino pendenti alla data del 23 febbraio 2020 ma non ancora omologate, la facoltà di un termine non superiore a novanta giorni per elaborare una nuova (ed evidentemente diversa) proposta, nonché la facoltà (alternativa) di ottenere un differimento fino a sei mesi dei termini di esecuzione, depositando la documentazione che giustifichi tale richiesta di modifica;
  • per i concordati "in bianco" – rectius, con riserva (art. 161 L.F. comma sesto) – e per gli accordi di ristrutturazione, un’ulteriore proroga, fino a novanta giorni, del termine per la presentazione del piano attestato e della documentazione prevista, anche se già prorogato in precedenza ed anche se è pendente istanza di fallimento: l’istanza per la concessione di tale proroga deve contenere un chiaro riferimento agli effetti derivanti dall’emergenza sanitaria in corso ed offrire concreti e giustificati motivi alla valutazione del tribunale, che deciderà solo dopo aver acquisito il parere del commissario giudiziale.

Questo, dunque, lo straordinario quadro che gli artt. 5, 9 e 10 del Decreto Liquidità delineano nella materia della crisi d’impresa, di fatto immobilizzando qualsiasi iniziativa concorsuale fino al 30 giugno 2020, salvo possibili ulteriori ampliamenti temporali dell’efficacia di tali norme, in sede di conversione in legge del decreto o tramite emanazione di nuovi provvedimenti d’urgenza.

Si tratta, in ogni caso, di misure destinate ad esaurirsi nel tempo, con un graduale riassorbimento dei loro effetti nell’alveo del normale corso delle dinamiche di gestione delle crisi imprenditoriali.

Ben più duraturo potrebbe risultare, invece, l’effetto sul tessuto imprenditoriale italiano delle ulteriori norme dettate in materia di bilancio societario e capitale sociale.

 

Se il capitale è infettato.

 

Norma molto interessante, nel quadro del diritto societario, appare essere l’art. 6 del nuovo Decreto Liquidità, che prevedefino alla data del 31 dicembre 2020 e per le sole fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro tale data – la sospensione di efficacia di alcune rilevanti disposizioni del Codice Civile, in tema di riduzione del capitale sociale a causa di perdite.

E’ noto che il capitale sociale di un’impresa, sia nella sua componente nominalistica (come tale tendenzialmente fissa e, quindi, idonea a fungere da parametro anche per la rappresentazione degli assetti proprietari della società) che in quella reale (agganciata all’impiego del suo valore monetario per la patrimonializzazione della società), ha una molteplicità di funzioni, come ampiamente discusso in dottrina e giurisprudenza: garanzia per i terzi, strumento di avvio ed effettivo esercizio dell’impresa, presidio per la continuità e la non disgregazione della compagine sociale, etc. etc.

Il Legislatore ha avvertito l’esigenza di fissare una soglia minima al di sotto della quale il capitale non può mai scendere, pena il venir meno della forma giuridica prescelta dai sottoscrittori: in particolare, l’art. 2327 cod. civ. fissa in € 50.000 il capitale minimo delle società per azioni, mentre l’art. 2463 cod. civ. indica in € 10.000 la soglia al di sotto della quale non è possibile avere una società a responsabilità limitata ordinaria (diverso è il caso della forma semplificata).

Si può dire, quindi, che il capitale sociale costituisce la principale matrice identitaria della società e, in un certo qual modo, la sua stessa anima. Non a caso, il sistema societario in vigore prevede che, laddove si determinino riduzioni di capitale sociale causate da perdite d’esercizio, debbano essere tempestivamente adottati provvedimenti volti al ripristino del capitale stesso.

L’art. 2446 cod. civ., relativo alle società per azioni, al comma secondo stabilisce che, nel caso di diminuzioni di capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, ove tale perdita non sia riassorbita entro l’anno successivo, l’assemblea dei soci, ovvero il consiglio di sorveglianza, in sede di approvazione del successivo bilancio, provvedano alla connessa riduzione di capitale; in mancanza, vi provvede il tribunale con decreto. Al comma terzo dello stesso articolo si stabilisce altresì che, nel caso la società abbia emesso azioni prive di valore nominale, la riduzione del capitale è deliberata direttamente dal consiglio d’amministrazione.

Parallelamente, per le società a responsabilità limitata l’art. 2482-bis cod. civ. prevede, ai commi quarto, quinto e sesto, che, nel caso di riduzione di oltre un terzo del capitale per perdite, l’assemblea, in sede di approvazione del bilancio, deliberi la connessa riduzione di capitale: in mancanza, gli amministratori devono ricorrere al tribunale, che provvede con decreto alla necessaria riduzione.

Nel diverso – e più grave caso – in cui le perdite determinino una riduzione del capitale al di sotto del limite legale, l’art.  2447 cod. civ. (per le s.p.a.) e l’art. 2482-ter cod. civ. (per le s.r.l.) prevedono che l’assemblea dei soci deliberi la riduzione ed il contestuale ripristino del capitale, ovvero la trasformazione giuridica della società in una forma corrispondente al capitale sociale residuo.

Laddove il capitale ridotto al di sotto dei limiti legali non venga ripristinato, l’art. 2484 cod. civ., primo comma, numero 4), prevede lo scioglimento della società (previsione replicata anche in materia di società cooperative dall’art. 2545-duodecies cod. civ.)

Orbene, l’art. 6 del Decreto Liquidità ha inteso dare un netto colpo di spugna a tutte queste norme, almeno per quanto concerne l’esercizio 2020: dunque, il capitale “infettato” non andrà ripristinato in quando le perdite determinate dall’emergenza Covid19 non saranno considerate ai fini della consistenza patrimoniale delle società che le subiscono.

In tale situazione, è evidente – sebbene non espressamente previsto dal Decreto – che gli amministratori non potranno incorrere nelle responsabilità di cui all’art. 2485 cod. civ., per il mancato accertamento della causa di scioglimento della società che abbia subito la riduzione del capitale al di sotto dei limiti legali. Inoltre, pur in presenza di tale riduzione, gli amministratori conserveranno la pienezza dei propri poteri, in deroga a quanto disposto dall’art. 2486 cod. civ. (che in condizioni di normalità li limiterebbe “ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”), non dovendosi procedere alla nomina dei liquidatori.

Permangono tuttavia in capo agli amministratori dei rilevanti obblighi d’informazione, come previsti per la s.p.a. dal comma primo dell’art. 2446 cod. civ. e, per le s.r.l., dai commi primo, secondo e terzo dell’art. 2482-bis cod. civ., norme che non vengono richiamate nel Decreto Liquidità e che devono quindi ritenersi pienamente operative: sicché, gli azionisti o i soci dovranno essere convocati senza indugio in assemblea e ricevere una dettagliata relazione dell’organo amministrativo, sulle cause delle perdite riscontrate, con le eventuali osservazioni dell’organo di revisione.

Nondimeno, pare che sia stata totalmente sconfessata la logica sottesa al nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza: pur in presenza di un evidente ed oggettivo indice prognostico della crisi, qual è la riduzione del capitale sociale, viene meno ogni connessa responsabilità, in capo all’organo gestorio della società, mentre la stessa compagine detentrice del capitale viene esentata dall’obbligo di ripristino.

D’altra parte, il Legislatore dell’emergenza ha previsto anche in altre disposizioni del Decreto Liquidità una tutela “ad oltranza” della business continuity.

 

Bilanci come bikini.

 

L’art. 7 del Decreto in esame detta disposizioni in materia di redazione dei bilanci dell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020. Il comma secondo di tale articolo estende le disposizioni anche ai bilanci chiusi entro il 23 febbraio 2020 ma non ancora approvati alla data di entrata in vigore del Decreto stesso.

Si prevede, in particolare, che “la valutazione delle voci nella prospettiva della continuazione dell’attività”, ordinariamente prevista dall’art. 2423-bis cod. civ., comma primo, n. 1), potrà essere operata anche se, di fatto, la continuità in discorso sia tutt’altro che scontata, all’unica condizione che tale valutazione sia “sussistente nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020”, anche se approvato secondo la previsione di cui all’art. 106 del Decreto c.d. Cura Italia, che già aveva esteso in via generale a 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio il termine per l’approvazione assembleare del bilancio, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2364, secondo comma, e 2478-bis cod. civ. (120 giorni).

A fronte di tale disposizione, sicuramente di favore per le imprese in crisi, occorre sottolineare come il Decreto non sia però in alcun intervenuto in relazione all’art. 2423 cod. civ., il cui secondo comma stabilisce che il bilancio “deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio.

La veridicità della rappresentazione è un principio cardine della redazione dei bilanci e la sua importanza è tale che, secondo quanto previsto dal comma terzo dello stesso articolo 2423, “se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni complementari necessarie allo scopo”: dunque, non solo devono essere rispettati i criteri legali ma tali criteri, laddove non sufficienti, devono essere addirittura integrati, ove necessario al fine di garantire un bilancio veritiero. Specularmente, la medesima finalità ha indotto il Legislatore a prevedere, al comma quinto, persino l’ipotesi opposta: “se, in casi eccezionali, l’applicazione di una disposizione […] è incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata”.

In quest’ottica, il concetto di “rappresentazione veritiera e corretta” della situazione economica e patrimoniale della società corrisponde, in definitiva, al grado di attendibilità della rappresentazione stessa, che si richiede quanto più alto possibile. Tale grado può essere misurato alla stregua dei principi di redazione, che sono contenuti nello stesso Codice Civile ed integrati dai Principi Contabili Internazionali c.d. IAS (International Accounting Standards).

Orbene, il principio della valutazione delle voci patrimoniali nell’ottica della continuità aziendale è formulato dallo IAS 1 n. 23 come “valutazione della capacità dell’entità di continuare a operare come un’entità in funzionamento”, e ciò comporta che “il bilancio deve essere redatto nella prospettiva della continuazione dell’attività a meno che la direzione aziendale non intenda liquidare l’entità o interromperne l’attività, o non abbia alternative realistiche a ciò”. Alternative realistiche, concrete, cioè sorrette da una qualche effettiva probabilità di realizzazione.

E’ lecito domandarsi, nel clima di generale incertezza economica causato dall’emergenza pandemica, con le connesse previsioni di recessione globale – invero apocalittiche, come si è detto in esordio – che stanno circolano, quali possano essere, in molti casi, le “alternative realistiche” alla liquidazione, soprattutto per le aziende meno strutturate dal punto di vista finanziario.

Ciò anche alla luce di quanto previsto dello IAS 1 n. 24, che fissa a soli dodici mesi l’orizzonte temporale per la valutazione della capacità della società di “continuare a operare come un’entità in funzionamento”, individuando proprio nell’effettiva presenza di sufficienti risorse finanziarie il parametro fondamentale di tale valutazione.

L’art. 7 del Decreto Liquidità pone dunque le imprese nella condizione di poter compiere una vera e propria forzatura, facoltizzandole all’impiego di quello che risulta essere, in definitiva, un mero "artifizio contabile" che aggira i criteri di determinazione del c.d. going concern value di un’azienda effettivamente funzionante.

Nel saggio Parkinson's Law del 1958, lo storico britannico Cyril Northcote Parkinson affermava con non poca ironia una verità assoluta: “i bilanci sono come i bikini, le parti più interessanti restano nascoste” !

Per il caso di effettivo ricorso al descritto "artifizio contabile" – il cui uso, è d’uopo sottolinearlo, rimane comunque del tutto lecito – lo stesso art. 7 prevede che sia comunque garantita una certa dose di trasparenza: infatti, si stabilisce che l’adozione del criterio di valutazione nella prospettiva della (finta) continuità venga “specificamente illustrato nella nota informativa anche mediante il richiamo delle risultanze del bilancio precedente”.

Anche in questo caso, però, il Decreto non è intervenuto in relazione ad una norma in potenziale attrito con tale ultima previsione: infatti, l’art. 2428 cod. civ. prevede, al comma primo, che nella relazione sulla gestione gli amministratori devono indicare, tra l’altro, “i principali rischi ed incertezze cui la società è sottoposta”, con l’evidente fine di rendere palese la prospettica sostenibilità della situazione finanziaria e, quindi, dell’effettiva capacità di continuità aziendale. Insomma, nella stessa nota integrativa andrebbe sostenuta una continuità aziendale che di fatto andrebbe poi negata o, comunque, messa fortemente in dubbio alla luce dei rischi e delle incertezze cui la società è sottoposta, dei quali permane l’obbligo di dare conto.

Ma vi è di più.

Vi è infatti da considerare un’ulteriore potenziale aporia insita nella previsione dell’art. 7 del Decreto Liquidità, la quale viene in evidenza laddove si metta a confronto tale disposizione con l’art. 2621 cod. civ. sul c.d. “falso in bilancio”.

La norma penale da ultimo richiamata punisce, infatti, “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore”. La pena prevista per tale fattispecie è quella della reclusione da uno a cinque anni.

Orbene, poiché la novella del 2015 ha espressamente depenalizzato le false comunicazioni sociali relative ad elementi valutativi, si potrebbe frettolosamente concludere che il tema della responsabilità penale, di cui al menzionato art. 2621 cod. civ. sul c.d. “falso in bilancio”, risulti del tutto inconferente rispetto alla scelta di ricorrere all’artifizio valutativo di cui all’art. 7 del Decreto Liquidità.

Tuttavia le Sezioni Unite penali della Suprema Corte di Cassazione hanno stabilito con la sentenza n. 22474 del 27 maggio 2016 che “il  reato  di  false comunicazioni sociali, previsto dall’art. 2621 cod. civ., nel testo modificato dalla legge 27 maggio 2015 n. 69, è configurabile in relazione alla esposizione in bilancio di enunciati valutativi, se l’agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente e senza fornire adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni”.

In altre parole, secondo il più autorevole – ed a tutt’oggi immutato –orientamento della giurisprudenza nomofilattica, le falsità valutative continuano a rientrare a pieno titolo nell’ambito di operatività del riformato art. 2621 cod. civ. e, in particolare, ricorrono proprio quando il bilancio contenga valutazioni che, discostandosi consapevolmente dai principi contabili, siano concretamente idonee ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni sociali.

La scriminante che le Sezioni Unite configurano per questa fattispecie risiede in una “adeguata informazione giustificativa”, il che appare in linea con la previsione dell’ultima parte dell’art. 7 comma primo del Decreto Liquidità, in cui si richiamano appunto le informazioni da inserire nella nota informativa.

Ma, se così è, pare intravedersi un’ulteriore “depenalizzazione di fatto” insita nel Decreto Liquidità: il Legislatore dell’emergenza ha di fatto proceduto ad un definitivo superamento del richiamato orientamento giurisprudenziale, escludendo in materia di c.d. “falso in bilancio” la punibilità di valutazioni sulla continuità aziendale che, violando i principi di verità e correttezza contabile del bilancio, sarebbero state potenzialmente sanzionabili dal giudice penale (*).


* NOTA AD INTEGRAZIONE, PUBBLICATA IL 18.04.2020

Ulteriore profilo meritevole di cenno è l’impatto che l’ipotesi di “depenalizzazione di fatto” qui avanzata può avere anche in materia di compliance, ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001 n. 231 recante la disciplina della responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche. Infatti, secondo quanto previsto dall’art. 25-ter, comma primo, lettera a) di tale testo normativo, il reato di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 cod. civ. costituisce reato presupposto per l’applicazione delle sanzioni amministrative, nella specie di un numero di quote da 200 a 400 (che, secondo il meccanismo di calcolo previsto dall’art. 10 del medesimo D. Lgs 231/2001, corrisponde ad una sanzione pecuniaria che va da un minimo edittale di € 51.600 fino ad un massimo di € 619.600).

Orbene, mentre appare più semplice escludere la punibilità del reo per il falso valutativo tollerato e, quindi, tacitamente scriminato dal Decreto Liquidità – anche facendo ricorso a quanto previsto dall’art. 51 cod. pen., comma primo, secondo cui “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica […] esclude la punibilità” – decisamente meno agevole potrebbe risultare l’esclusione della responsabilità amministrativa ex D. Lgs 231/2001, laddove si consideri che l’art. 8 di quest’ultimo, al comma primo, lettera b), statuisce espressamente che la responsabilità della persona giuridica continua a sussistere anche qualora il reato presupposto venga ad estinguersi per una causa diversa dall'amnistia.

Sicché, a fronte dell'opportunità che il Governo ha voluto concedere alle imprese, di redigere comunque il bilancio 2020 nel segno di una dubbia continuità, ci si potrebbe trovare dinanzi ad un insanabile e pericoloso errore di mancato raccordo tra norme, che solo il Legislatore potrebbe risolvere in sede di conversione del Decreto Liquidità.


 

Carpe diem, signori soci!

 

Un’ulteriore interessante opportunità per le società in crisi (ed i suoi soci) è offerta dall’art. 8 del Decreto Liquidità: la norma, infatti, esclude l’applicazione del principio di postergazione dei finanziamenti dei soci a favore delle società, effettuati dalla sua entrata in vigore fino al 31 dicembre 2020, stabilendo che in relazione a tali operazioni non troveranno applicazione gli artt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ.

La disposizione mira evidentemente a stimolare l’afflusso di risorse utili alla sopravvivenza dell’impresa, invogliando la compagine societaria ad un maggiore coinvolgimento diretto, per fronteggiare l’emergenza, con la promessa di disapplicare il principio di postergazione.

Quest’ultimo, in condizioni normali, avrebbe l’opposto scopo di disincentivare la sottocapitalizzazione, fenomeno tipico del tessuto imprenditoriale italiano, spesso attuato proprio attraverso manovre che consentono un apporto (da parte dei soci) delle risorse necessarie (alle società) solo a titolo provvisorio, per tramite di finanziamenti rimborsabili (ancorché postergati), invece che in modo definitivo, cioè in conto capitale di rischio, con conseguente non esigibilità del relativo credito nel corso della vita societaria (ma esclusivamente laddove sussista un residuo attivo nel bilancio di liquidazione). Tuttavia ora ci si trova in stato d’emergenza, sicché appare d’obbligo facere de necessitate virtutem, come suggeriva San Girolamo.

Ai sensi del dell’art. 2467 cod. civ., comma secondo, “s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

Tale norma viene dettata per le s.r.l. ma sia dottrina che giurisprudenza maggioritarie sono concordi nel ritenere che la disciplina dei finanziamenti – e soprattutto della loro postergazione, su cui subito si dirà – debba applicarsi anche alle s.p.a., in quanto espressione di un principio generale del diritto societario italiano.

La Deliberazione del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio del 3 marzo 1994 (attuativa dell’art. 11 del Decreto Legislativo 1 settembre 1993 n. 385 in materia di raccolta di risparmio tra il pubblico) indica, alla propria sez. 1, le condizioni in cui un socio deve trovarsi per poter erogare finanziamenti alla società, che sono tre e devono coesistere: formale iscrizione nel libro dei soci per un arco temporale non inferiore a tre mesi, titolarità di una quota sociale non inferiore al 2% del capitale sociale deliberato e presenza, nello statuto sociale, di un’espressa previsione della possibilità di finanziamento da parte dei soci.

Orbene, l’art. 8 del Decreto Liquidità stabilisce la sospensione di efficacia del disposto normativo di cui al comma primo del menzionato art. 2467 cod. civ., secondo il quale “il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito”.  

Viene altresì stabilita la sospensione di efficacia dell’art. 2497-quinquies cod. civ., che estenderebbe la disciplina suddetta anche ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti, così come da parte di soggetti ad essa sottoposti.

La questione appare ancora una volta veicolo di possibili controversie interpretative, laddove si prenda in considerazione la giurisprudenza penale in tema di mancata postergazione dei finanziamenti in discorso.

Infatti, sulla scia di un orientamento molto consolidato, la recente pronuncia della Quinta Sezione penale della Suprema Corte di Cassazione n. 8431 dell’1 febbraio 2019 ha definitivamente chiarito che, in periodo di dissesto finanziario della società, il prelievo di somme dalla casse sociali, finalizzato alla restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di finanziamento, integra la fattispecie della c.d. “bancarotta preferenziale” di cui all’art. 216 L.F., comma terzo, secondo il quale “è punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione”.

Dunque, posta l’ipotesi del rimborso, nel corso di un successivo esercizio sociale al termine dell’attuale emergenza, di un finanziamento erogato in questo esercizio 2020 da un socio, sul presupposto della sua ordinaria rimborsabilità senza postergazione come prevista dalla Decreto Liquidità, è lecito domandarsi quale potrà essere la considerazione di una tale operazione laddove, per cause future e diverse dalla crisi connessa all’emergenza Covid19, la società dovesse finire in un dissesto tale da indurre al suo fallimento.

Sarà possibile, in quel caso futuro, ritenere legittima la sostanziale violazione del principio della par condicio creditorum, insita nella disapplicazione del principio di postergazione dei finanziamenti da parte di soci?

Non è facile rispondere a tale domanda, se non facendo nuovamente ricorso all'intuizione che ci si trovi in presenza di un’ennesima “depenalizzazione di fatto”. La quale non potrà che suonare, per i soci delle sottocapitalizzate società italiane, come un invito ad approfittare dell’irripetibile opportunità: citando il poeta latino Orazio, carpe diem, quam minimum credula postero!

 

Ai posteri l’ardua sentenza.

 

Avviandosi a conclusione, è d’uopo richiamare l’antico adagio latino solum tempus narrabo.

Le misure a tutela della continuità aziendale contenute nel Decreto Liquidità – al pari di quelle propriamente finalizzate all’immissione di moneta nel sistema produttivo, per tramite di quello bancario – avranno certamente un immediato notevole impatto nell’economia c.d. “reale” e, messe alla prova dei fatti, i loro effetti potrebbero rivelarsi tutt’altro che effimeri anche su una più lunga prospettiva: tuttavia, mutuando il celebre verso manzoniano, non si può che lasciare ai posteri l’ardua sentenza.

Ciò che già oggi si può affermare senza tema di smentita è però che il continuo affastellarsi di norme emergenziali, a volte un po’ borderline come quelle fin qui esaminate, darà adito a sempre più complesse questioni interpretative, che i tecnici del diritto e dell’economia saranno chiamati a dirimere, nell’interesse delle imprese beneficiarie delle norme stesse.

Più che mai in un frangente come quello attuale, d’inusitata imprevedibilità degli effetti che, in concreto, la pandemia avrà sulla business continuity, gli imprenditori avveduti dovranno fidarsi ed affidarsi a professionisti capaci e lungimiranti, qualificati ma soprattutto dotati di un’indispensabile duttilità interpretativa.

E’ solo per loro tramite che potranno cogliere appieno le non secondarie opportunità che, guardando con ottimismo al “bicchiere mezzo pieno”, anche la peggiore delle crisi può celare.

 


 

Nelle slides che seguono, una sintesi delle nuove norme fin qui illustrate .

 

     


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