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IL CYBERLAUNDERING: LA NUOVA FRONTIERA DEL RICICLAGGIO.

Mario Postiglione

14/12/2020

 

Tratto da “I Reati Societari”, ed. online del 01.12.2020

 

Nota del #Lexamp News Team - Riproponiamo anche su queste pagine un recente contributo dell'Avv. Mario Postiglione, pubblicato sulla rivista online "I Reati Societari", in cui si affronta il tema dell'uso illecito delle criptovalute quale strumento per il riciclaggio e si traccia un quadro degli strumenti di lotta al fenomeno del c.d. "cyberlaundering".

 

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1. Il gettone del cyberlaundering: la criptovaluta.

Quando parliamo di criptovaluta facciamo riferimento alla ”rappresentazione di valore digitale che non è né emessa da una banca centrale o da un ente pubblico né è legata a una valuta legalmente istituita, non possiede uno status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio, ed eventualmente per altri fini, e può essere trasferita, memorizzata o scambiata elettronicamente” 1.

Sebbene sia sempre corretto partire dalla definizione normativa di un concetto, nel caso di specie è senz’altro quanto di più asettico e semplicistico rispetto alla portata rivoluzionaria e all’impatto che le criptovalute hanno avuto sull’intero universo mondo.

E’ necessario, dunque, compiere un passo indietro. Indagare la sua eziologia e capirne l’essenza.

Le criptovalute si servono di una nuova architettura della fiducia, che non è basata sulla tangibilità delle relazioni e su norme etiche condivise (cd. “Peer to Peer”) o sulla concessione della legittimazione esclusiva ad un unico ente/stato centrale (cd. ”Leviatana”) o, ancora, sul riconoscimento di comuni intermediari frapposti tra la collettività (cd. “intermediaria”) ma bensì sull’intangibilità della fiducia stessa (cd. ”blockchain”) 2.

Quest’ultima struttura della fiducia permette, infatti, alle criptovalute di essere scambiate o acquistate attraverso piattaforme online senza il controllo di un’autorità centrale e in completo “pseudo-anonimato” 3. Volendo operare un sillogismo possiamo dire che così come internet ha permesso, e tutt’ora permette, di collegare reti per scambiare informazioni, la blockchain permette a quelle stesse reti di scambiare beni. Il denaro ne è soltanto il principale asset. Molte altre sono le risorse trasferibili attraverso i registri distribuiti e tutte insieme danno luogo a quello che è stato definito come “l’internet del valore” 4.

I flussi di denaro che si generano dall’interazione tra utenti saranno dunque liberi, gestiti sotto il profilo della “verifica formale” dagli stessi utenti del network (cd. “miners”). Ma non sottoposti ad un controllo diretto di un’Autorità centrale.

Ritornando all’analisi normativa del concetto di “criptovaluta” non può sottacersi come le declinazioni della stessa siano ampie. Sebbene spesso si parli di criptovaluta in luogo di Bitcoin è necessario chiarire come quest’ultima sia soltanto una delle tante species del genus di valuta virtuale. Sicuramente quella maggiormente nota.

Dal punto di vista giurisprudenziale molte sentenze, a livello europeo e nazionale, parlano in via quasi esclusiva di Bitcoin, da qui anche l’equivoco di ritenere la stessa alter-ego della criptovaluta. Così non è. Molte sono le species di criptovalute, ad oggi oltre 2600 5 , le quali vengono continuamente create grazie soprattutto all’utilizzo delle I.C.O. (initial coin offering), segnalate da CONSOB come attività ad alto rischio di frode 6.

L’annoso dilemma che ha afflitto l’interprete ha avuto riguardo a come concepire appunto il Bitcoin: se come “moneta” (ovvero mezzo di pagamento) oppure come “prodotto finanziario”.

In seguito alla famosa pronuncia della Corte di Giustizia 7 il Bitcoin è da ritenersi come una moneta. Si badi bene non secondo la definizione canonica di “moneta elettronica”, in quanto né assegna una linea di credito al suo proprietario né la sua espressione è in un’unità di calcolo tradizionale, es. euro, nè nel senso primordiale del termine, in quanto non avente alcuna efficacia “solutoria”. Dobbiamo allora concepirla come moneta virtuale.

In dottrina, però, c’è anche chi ha inteso identificarla come “prodotto finanziario”. A tal riguardo va sicuramente citata la recente sentenza della Suprema Corte che ha portato molti ad affermare una portata storica della pronuncia della Corte di Cassazione, ovvero: “il bitcoin è un prodotto di investimento” 8.

Approfondendo la pronuncia è d’uopo chiarire come la portata storica della sentenza sia facilmente disattesa. In primo luogo, perchè ci si trova di fronte ad un giudicato cautelare sulla configurabilità astratta del reato (nel caso di specie l’art. 166 TUF) per cui l’applicazione a terzi di questa decisione è preclusa. In secondo luogo, i giudici di legittimità hanno sanzionato la sollecitazione al risparmio compiuta dall’imputato senza aver adempiuto alle autorizzazioni richieste dalla CONSOB e sicuramente tenuto conto che i Bitcoin scambiati sulla piattaforma Localbitcoin provenivano da truffe e dunque il loro cambio in criptovalute veniva effettuato per celare le tracce dei proventi dei reati.

Allora, ad oggi, si può senz’altro affermare che non è possibile guardare alle criptovalute come prodotti finanziari ma bisogna farlo in luogo di una moneta, una moneta virtuale.

 

2. Utilizzo illecito delle criptovalute.

La struttura secondo cui sono state concepite le criptovalute tiene in considerazione un principio molto chiaro: la democratizzazione del sistema finanziario.

Per realizzarlo, ovviamente, tutti i soggetti coinvolti non devono essere sottoposti in alcun modo ad una autorità di controllo centrale, le transazioni devono avvenire in completo pseudo-anonimato e l’ingerenza del fattore “regulation” deve essere ridotta all’essenziale.

Tutto questo sicuramente fa gola a quei soggetti che in forma individuale o associata intendono conseguire scopi illeciti.

A tal proposito il fenomeno del cyberlaundering costituisce un innovativo strumento di riciclaggio attraverso il quale i proventi illeciti di uno o più reati vengono convertiti grazie all’utilizzo dei mezzi “cibernetici”. In merito a ciò giova senz’altro distinguere: il “riciclaggio digitale strumentale” attraverso cui si utilizza la rete per porre in essere le operazioni di riciclaggio di proventi di illeciti compiuti offline, dal “riciclaggio digitale informale” dove, invece, tutte le fasi del riciclaggio-compresa la realizzazione dei reati presupposto- avvengono online.

Se analizziamo l’utilizzo che si fa delle criptovalute, ci sovviene come l’1% circa dell’intero ammontare delle transazioni compiute sia per fini illeciti 9.

Seppur l’indice numerico espresso in percentuale, ad un primo sguardo, non spaventi bisogna tenere in considerazione che ogni giorno vengono prodotti volumi di scambi pari a decine di miliardi di euro soltanto per la criptovaluta Bitcoin. Dunque, beninteso, parliamo di centinaia e centinaia di milioni di euro che vengono utilizzati quotidianamente attraverso Bitcoin per sovvenzionare o movimentare illeciti.

Tutto questo non è passato inosservato ai Governi di tutto il mondo -riferimento alla bozza condivisa dai ministri dell’economia del G7- che proprio recentemente hanno posto un freno all’ emissione di alcune “stablecoin” tra cui la più famosa quella di Facebook, Libra 10.

Questo approccio preventivo è da ricondurre al fatto che le “stablecoin”, ancorandosi ad un mezzo di scambio stabile (es. moneta fiat) possono compromettere la sua stabilità finanziaria. Da qui l’esigenza di anticipare l’innovazione, anteponendone la regolamentazione del processo. 

 

3. La lotta al cyberlaundering e l’intervento del Legislatore italiano.

La funzione preventiva, invece, non è stato un approccio tipico del Legislatore italiano. Questo sicuramente non per colpa propria.

Il processo di evoluzione e di rivoluzione che il sistema blockchain ha apportato nel mondo ha sicuramente colto tutti impreparati. In primis il Legislatore stesso.

Dal punto di vista normativo il concetto di valuta virtuale fa il suo ingresso all’interno dell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 90/2017 il quale ha novellato il D.Lgs. 231/2007 modificando l’art. 1, comma 2, lett. qq).

Successivamente questa definizione è stata ampliata con l’introduzione del D.Lgs. 125/2019 il quale ha dilatato la concezione di valuta virtuale aggiungendo “alle finalità di scambio anche quelle di finanziamento”.

L’intervento riformatore del D.Lgs. 90/2017 ha inciso direttamente sul D.Lgs. 231/2007 avviando la stagione del controllo dei flussi finanziari in entrata e in uscita nel mondo delle “criptocurrencies”. A tal riguardo il Legislatore, attuando la IV Direttiva EU sull’antiriciclaggio 11, si è concentrato sull’immissione di denaro sporco all’interno del circuito delle monete virtuali cercando di agire, prime facie, sui canali d’ingresso: gli exchangers.

Una grande percentuale delle criptovalute che vengono movimentate quotidianamente avviene grazie ai cambio-valuta che, se utilizzati a fini illeciti, permettono di riciclare denaro sporco nel più completo pseudo-anonimato. Seguendo questa scia si è cercato di arginare il problema attraverso il riconoscimento degli obblighi di prevenzione previsti dalla normativa antiriciclaggio anche in campo agli exchangers.

Questo approccio, sicuramente utile ai fini del controllo dei flussi finanziari illeciti, si è rivelato sin da subito anacronistico e in ritardo rispetto all’ evoluzione del mondo delle criptocurrencies.

Questo perché in primo luogo non è detto che il provento dei reati derivi direttamente da operazioni offline, ben potrebbe svolgersi direttamente online, e in secondo luogo perché l’exchange non è l’unica porta di ingresso del denaro virtuale.

Con il D.Lgs. 125/2019, in attuazione della V Direttiva EU antiriciclaggio 12, il Legislatore ha provato ad incrementare il concetto di trasparenza delle operazioni finanziarie in ambito di cripto. 

Infatti, anche i cd. “wallet provider”, ovvero quei professionisti -persone fisiche o giuridiche- che gestiscono servizi di conservazione e salvaguardia delle chiavi private degli utenti, sono stati obbligati all’attuazione delle misure di prevenzione sull’antiriciclaggio.

Questa estensione degli obblighi di trasparenza anche ai wallet provider non è sicuramente sufficiente ad arginare il fenomeno del cyberlaundering.

Si è visto come la criptovaluta nasca con una forte propensione dissimulatoria che necessita di essere contrastata innanzitutto sotto un profilo prettamente penalistico.

A tal riguardo la cd. “repressione diretta” del fenomeno criminale attraverso lo strumento della norma penale gioverebbe sicuramente all’intero sistema.

Il Legislatore europeo, con la direttiva EU 2018/1673, si è già mosso in tal senso indicando agli Stati dell’Unione Europea i rischi connessi all’uso delle valute virtuali -sotto un profilo di riciclaggio- e tracciando la strada ad una nuova legislazione penale nazionale che tenga conto del progresso tecnologico.

In ultima analisi appare opportuno stigmatizzare l’approccio legislativo nei confronti del fenomeno del cyberlaundering, improntato esclusivamente sulla trasparenza degli operatori (exchangers e wallet provider).

La miopia legislativa dimostra ancora una volta come si cerchi di burocratizzare il sistema a discapito dell’innovazione. Rincorrere il progresso dettato dalla rivoluzione blockchain attraverso una legislazione parziale e frammentaria è un po' come cercare di arrestare il vento con le mani.

Una soluzione a questo problema potrebbe essere la costituzione di una “sandbox normativa”, ovvero uno spazio in cui è consentito a tutte le società di fintech di provare nuovi prodotti e modelli di business in un contesto reale senza però l’applicazione di alcune regole, ma, sia chiaro, sempre sotto lo sguardo vigile dello Stato (eventualmente di una Commissione nominata ad acta).

La durata temporale di questa “sandbox” sarebbe sicuramente limitata e conseguirebbe due scopi: aiutare le aziende a valutare la reale applicazione di un progetto e al Legislatore a studiare e valutare gli effetti concreti dell’attuazione della tecnologia a contesti reali, con lo scopo di meglio regolare la normativa sull’antiriciclaggio, la tutela dei consumatori e la trasparenza dei mercati.

 

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1 Art. 1, comma 2, lett. qq), D.Lgs. 231/2007 così come novellato dal D.Lgs.25 Maggio 2017, n.90  ^ Torna su

2 Kevin Werbach, The blockchain and the new architecture of trust, The MIT press, 2019. ^ Torna su

3 Si fa riferimento al concetto di “Pseudo-anonimato”, in quanto: tutte le transazioni che avvengono in criptovaluta sono registrate su un “libro contabile digitale”, accessibile a tutti, da cui sarà possibile risalire all’utente. L’identità dello stesso risulterà però anonimizzata. ^ Torna su

4 Per Internet del valore deve intendersi:” l’insieme di tutti i sistemi informatici che rendono possibile scambiarsi, attraverso la Rete, valore (ad es. “denaro”) con la stessa velocità con cui ora si scambiano informazioni. ^ Torna su

5 Fonte Coinmarketcap.com. ^ Torna su

6 CONSOB, Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività: rapporto finale, 2 Gennaio 2020. ^ Torna su

7 Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, sentenza 22 ottobre 2015, causa C-264/14. ^ Torna su

8 Cassazione Penale, Sez. II, 17 settembre 2020, n. 26807. ^ Torna su

9 Fonte chainanalysis.com ^ Torna su

10 Fonte reuters.com ^ Torna su

11 DIRETTIVA (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 ^ Torna su

12 DIRETTIVA (UE) 2018/843 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2018.  ^ Torna su

 


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