TUTELA DELL’EMBRIONE ED IRREVOCABILITÀ DEL CONSENSO ALLA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA: UNA RECENTE PRONUNCIA PROVA A FARE CHIAREZZA, MA IL DUBBIO RESTA.

Redazione

05/03/2021

Gli embrioni creati e crioconservati da una coppia, che nel frattempo si è separata, possono essere impiantati nell’utero della donna anche contro la volontà dell’ex coniuge. A stabilirlo è una recente ordinanza, pronunciata il 27 gennaio 2021 dalla prima sezione civile del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, nell’ambito del procedimento n. 9240/2020 r.g. [da questo link è possibile scaricare l'ordinanza].

La decisione in commento è stata adottata a seguito di reclamo, contro ordinanza monocratica ex art. 700 c.p.c., con cui il Tribunale, nonostante l’espresso diniego di autorizzazione da parte dell’ex coniuge, aveva ordinato ad un centro medico specialistico di Caserta l’impianto, nella ricorrente, di embrioni generati tramite procedure di “procreazione medicalmente assistita”, con l’iniziale consenso di entrambi i partner, successivamente conservati in quanto la donna aveva subito delle problematiche di salute, poi risolte, ed essendo medio tempore intervenuta la separazione.

Si tratta di una pronuncia destinata a far molto discutere, poiché di fatto riconosce un diritto assoluto della donna di utilizzare gli embrioni creati con il coniuge e poi congelati, anche dopo la separazione e nonostante l’espressa contrarietà dell’uomo.

La materia è regolata in Italia dalla legge 19 febbraio 2004 n. 40, sulla quale è più volte intervenuta la Corte Costituzionale e che un referendum tentò senza successo di abrogare, già ad appena un anno dalla sua entrata in vigore. Al proprio art. 1, tale legge chiarisce come l’accesso alle tecniche medico-chirurgiche finalizzate a «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana» sia consentito solo a condizione di assicurare «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito» ed unicamente «qualora non vi siano altri metodi efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità».

All’art. 4, dopo aver ribadito che «il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente  assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive  della procreazione», il Legislatore ha dettato i principi per l’accesso a tali tecniche, individuati nella «gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari», e nel «consenso informato», cui è dedicato l’intero art. 6 della legge. L’ultimo comma dell’art. 4 vietava il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa, ma la sentenza 10 giugno 2014 n. 162 della Corte Costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità.

L’art. 5 stabilisce che alle tecniche in discorso possano accedere «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi».

L’art. 6, come si accennava, è dedicato al consenso informato e stabilisce l’obbligo, in capo al medico, di informare dettagliatamente i pazienti «sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro». L’informativa deve riguardare anche «la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento […] come alternativa alla procreazione medicalmente assistita». Inoltre, l’informativa deve essere fornita con riguardo a «ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa».

Infatti, secondo il terzo comma dello stesso art. 6, «la volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura» e, «tra la manifestazione della volontà e l’applicazione della tecnica deve intercorrere un termine non inferiore a sette giorni». Norma di grande rilievo, nell’ambito del caso che origina la pronuncia del Tribunale campano oggetto di disamina, è infine quella prevista dall’ultima alinea dello stesso terzo comma, secondo cui «la volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo».

Gli articoli 8 e 9 della legge sono dedicati alla tutela del nascituro, che viene qualificato come figlio della coppia, con espresso divieto di esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità (ai sensi dell’art. 235 c.c.) e di anonimato della madre (ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. 396/2000). Inoltre, nel caso di fecondazione eterologa, il donatore non acquisisce alcuna relazione parentale con il nascituro e non può vantare diritti né essere titolare di obblighi nei suoi confronti.

Gli art. 13 e 14 sono invece dedicati alla tutela dell’embrione, sul quale è vietata ogni sperimentazione e di cui viene altresì vietata la crioconservazione, salvo che in modo temporaneo e nei soli casi di documentata causa di forza maggiore, non prevedibile al momento della fecondazione.

Questa, in sintesi, la cornice giuridica in cui si colloca l’ordinanza del Tribunale campano, la cui motivazione si articola su due principi cardine.

In primo luogo, la tutela dell’embrione.

Il giudice si preoccupa, infatti, di ricostruire la ratio della legge 40/2004, evidenziando come per il Legislatore risulti fondamentale la tutela dell’embrione crioconservato e del suo interesse alla vita e allo sviluppo, avendo come unica alternativa quella di rimanere congelato per un tempo indefinito. A tale riguardo il Collegio sammaritano ha ritenuto che «la legge 40/2004 tutela non solo gli interessi dei privati che accedono alla p.m.a. ma anche gli interessi pubblicistici sottesi alla delicata materia che involge la genesi della vita, di ordine etico e sanitario». Non a caso all’art. 1 della legge si richiama l’esigenza di assicurare «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». Inoltre, «nei lavori preparatori alla legge si parla espressamente di diritto alla vita dell’embrione su cui è costruito l’intero impianto della legge stessa; il concepito si identifica senza dubbio con l’embrione».

L’altro principio cui il Tribunale si ispira è quello del legittimo affidamento che nasce nel momento del consenso al trattamento della p.m.a. prestato da entrambi i membri della coppia. La circostanza che il rapporto familiare e coniugale, che costituisce l’origine del progetto genitoriale che la coppia intendeva realizzare, sia venuto meno con la pronuncia di separazione, risulta di fatto inidoneo a rimuovere tale affidamento.

Infatti, da un lato l’art. 6 della legge 40/2004 sancisce espressamente l’irrevocabilità del consenso successivamente alla fecondazione e, dall’altro lato, come affermato nell’ordinanza in commento, l’art. 8 «attribuisce alla volontà manifestata, irrevocabile con la fecondazione, funzione determinativa della maternità, della paternità e dello status di figlio», sicché «la libertà di procreare si è esercitata e si è esaurita con la fecondazione, ammettendo la legge la libertà di ripensamento solo fino alla fecondazione medesima».

Così argomentando, il Tribunale ha quindi negato che la propria decisione potesse rappresentare una violazione dei diritti fondamentali della persona, previsti dalla Costituzione, di libertà individuale, salute ed auto-determinazione.

Il Tribunale ha inoltre chiarito che il consenso, sebbene in ambito sanitario non costituisca generalmente “accordo” ma piuttosto “assenso” (ossia una manifestazione di volontà che rappresenta unicamente l’autorizzazione per il medico a procedere nel trattamento sanitario, sempre revocabile), in questo caso, per volere del Legislatore, assume una valenza diversa, la cui natura ibrida appare giustificata dall’esigenza di tutelare interessi pubblicistici superiori.

La medicina e le tecnologie mediche hanno compiuto nel tempo passi da gigante. Ogni giorno viene annunciata una scoperta, una terapia rivoluzionaria, una soluzione salvavita, ma, come spesso accade, le vicende umane sono capaci di aprire a scenari del tutto inaspettati, che impongono difficili soluzioni sociali e umane, prima ancora che giuridiche.

Grazie alle tecniche di crioconservazione dei gameti è possibile separare il momento del concepimento, realizzato dal medico in vitro, da quello della gravidanza e del parto, a seguito dell’impianto, nel corpo della donna, dell’embrione conservato in provetta. Con la conseguenza che, indipendentemente dalla sussistenza di quel rapporto di coppia su cui il progetto genitoriale trovava la sua giustificazione, in presenza di una legge che espressamente fissa uno specifico momento a partire dal quale il consenso prestato non è più revocabile, sarà possibile giungere al concepimento di un bambino che assumerà lo status di figlio.

Ma, appare lecito domandarsi, è davvero giusto considerare irrevocabile il consenso?

L’interpretazione proposta dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere è corretta nella misura in cui non ci si discosta dal tenore letterale della normativa recata dalla legge 40/2004 e, comunque, dall’analisi della fattispecie giuridica ad essa sottesa e ritenuta dal Legislatore meritevole di protezione. La legge sulla procreazione medicalmente assistita è infatti il risultato di un dibattito etico e politico che ha portato a riconoscere e a garantire, con notevole ritardo rispetto al resto della comunità internazionale, il diritto alla genitorialità da attuarsi tramite l’aiuto della scienza a tutte quelle coppie alla ricerca di una gravidanza non ottenibile per vie naturali.

La volontà di procreazione nasce dalla condivisione del desiderio di accogliere insieme una nuova vita e di unirsi in maniera così profonda da permettere la nascita di una famiglia.

In un interessante articolo sulla genitorialità, lo psicoterapeuta Alberto Stilgenbauer afferma che «la scelta di paternità non può prescindere dalla costruzione dell’accoglienza generativa di coppia, dall’incontro con il reciproco altro desiderio di maternità, condizione affettiva imprescindibile da cui prende visibilità la nascita di un desiderio terzo, elemento che accomuna il lui alla lei; questo desiderio, che chiamo terzo, è l’ambiente emozionale in cui il concepimento troverà accettazione».

A modesto avviso di chi scrive, la questione, forse troppo asetticamente decisa “in via d’urgenza” dal Tribunale, risulta invero molto più complessa e, probabilmente, avrebbe meritato una più approfondita analisi, anche da parte di psicologici e psicoterapeuti, in un contesto procedurale di più ampia cognizione per i Giudici e di più articolato contraddittorio tra le parti in causa, che nel rito previsto dall’art. 700 c.p.c. non sempre risulta efficacemente percorribile.

La nascita di un figlio dovrebbe essere una decisione spontanea e felice, presa di comune accordo da coloro che lo desiderano intensamente e che saranno pronti ad accogliere con gioia la sua venuta al mondo. Il diritto del concepito, su cui si fonda la ratio della legge 40/2004, troverebbe più idonea tutela se si garantisse anche una nascita in un clima di amore, serenità e accettazione: infatti, creare un ambiente emozionale, sano ed equilibrato, è indispensabile per il benessere psicofisico del bambino e per la costruzione della sua identità.

Si pensa che il benessere psicologico derivi da caratteristiche personali quali l’adattamento, le capacità e le abilità. Ma l’autostima e la fiducia in sé stessi sono attitudini e caratteristiche che si costruiscono col tempo e provengono dalle prime relazioni dell’infanzia, quelle che s’instaurano con i propri genitori.

Sia consentito, in conclusione, di sottolineare come, a modesto avviso di chi scrive, nessun diritto potrà essere tutelato pienamente se si ammetterà che un figlio può essere concepito contro la volontà dell’altro genitore, ledendo il diritto alla libera manifestazione del pensiero e alla libera autodeterminazione di quest’ultimo, e “condannando” il nascituro a crescere in un contesto di palese disagio, dove chi dovrebbe amarlo di più al mondo ha addirittura fatto ricorso ad un Tribunale per impedire la sua nascita.


E QUINDI USCIMMO A RIVEDER LE STELLE: UN GRANDE EVENTO ORGANIZZATO DALL’ASSOZIAZIONE APICES CON IL SUPPORTO DELLO STUDIO AMP

#Lexamp News Team

19/07/2021

Giovedì 24 giugno 2021 si è tenuto a Roma il Gran Galà “E quindi uscimmo a riveder le stelle…”, un’indimenticabile soirée, come non se ne tenevano ormai da quasi due anni: è ripartita in grande stile l’attività dell'APICES, l'Associazione Professionisti ed Imprese per la Cooperazione Economica e Sociale, con un evento di grande rilievo, dedicato alla tanto attesa uscita dall’inferno della pandemia.

Un evento organizzato con il supporto dello Studio Legale e Tributario AMP – Albanese Maxia & Partners, main sponsor della serata e principale partner dell’Associazione.

«Siamo fiduciosi che il nostro viaggio attraverso l’inferno stia volgendo al termine», ha spiegato nel suo messaggio di benvenuto l’Avv. Massimiliano Albanese, Managing Partner dello Studio AMP e Presidente dell’APICES. «“E quindi uscimmo a riveder le stelle” è il verso con cui il sommo poeta c’invita alla speranza, anzi alla certezza, che in fondo al tunnel si ritrova sempre la luce. In tema con le celebrazioni per i 700 anni dalla morte di Dante, ci è sembrato il titolo più bello per il gran galà con cui tornare ad incontrarci».

Nel suggestivo scenario della Villa Dafne Majestic, sotto un cielo stellato tra i più belli di Roma, si è riunito un vero parterre de roi di oltre 200 figure di vertice dell’imprenditoria, delle professioni, delle istituzioni e dell’arte. «Una festa», ha continuato Albanese, «una celebrazione della gioia di vivere, una testimonianza della volontà di ricominciare a costruire un mondo nuovo, più etico e sostenibile, fondato su quei valori non più negoziabili e dai quali lo sviluppo economico ed il progresso non possono più prescindere: il rispetto della vita e della dignità umana ma, nel contempo, la tutela della natura».

 

Un servizio della trasmissione televisiva DIVI & DIVE a cura di Maridì Vicedomini racconta la magnifica serata.

 

Ed ecco i temi di fondo della serata: salute e benessere, aggregazione sociale e crescita economica, migrazioni e scambi commerciali, scoperte scientifiche e tecnologia, impatto ambientale e riforestazione, tutela dell’ambiente ed esplorazione del cosmo.

Temi tenuti insieme dall’interesse trasversale verso le grandi opportunità di business che ciascuno di essi può generare.

Temi sviluppati attraverso gli interessati interventi di alcune vere eccellenze, destinatari del “Premio Cognitio Et Vis”, che APICES ha istituito in partnership con la Fondazione Roma Europea e con l’Istituto Italiano per l’Anticorruzione, presieduto dal Prof. Avv. Federico Bergaminelli, Senior Partner dello Studio AMP.

Un’emozionante lettura dantesca del grande attore Geppy Gleijeses, Direttore del Teatro Quirino di Roma, ha aperto la cerimonia, poi condotta con grande eleganza dalla splendida marraine Alma Manera, soprano e volto noto della televisione.

Il primo chiamato sul palco è stato il Sottosegretario alla Sanità Sen. Prof. Pierpaolo Sileri, uno dei veri protagonisti della gestione della crisi pandemica degli ultimi due anni: chirurgo e docente, autore d’importanti studi sull’uso della robotica in medicina, «ha saputo trasferire nell’esercizio delle sue alte funzioni pubbliche la medesima passione del ricercatore e lo stesso rigore dello scienziato che hanno contraddistinto la sua carriera professionale», come si legge nella motivazione del premio. Mentre al suo dicastero «veniva richiesto lo sforzo, invero titanico, di affrontare una pandemia dai risvolti inaspettatamente cruenti e drammatici, tali da imporre scelte a volte impopolari ma indispensabili, da assumere con altissimo senso di responsabilità e spirito di servizio», Sileri «ha saputo dimostrare, con una coraggiosa presenza sempre in prima linea, una non comune capacità di dare risposte chiare ai tanti difficili interrogativi, sforzandosi di costruire le condizioni per un ritorno quanto più rapido possibile alla normalità, infondendo nei cittadini la speranza per un futuro migliore».

Premio assegnato anche al nuovo Rappresentante Speciale dell’Unione Europea per il Sahel, On. Prof. Emanuela Claudia del Re. Sociologa e docente, donna determinata e coraggiosa, è stata più volte in missione in zone di conflitto, nei Balcani, in Africa e nel Medio Oriente: «la Sua intensa attività nel mondo della cooperazione e della tutela dei diritti umani, unita alla preclara fama di studiosa, hanno reso la sua figura un punto di riferimento internazionale», si sottolinea nella motivazione, «capace di contribuire in modo determinante alla ricostruzione della coesione sociale e, se vogliamo, dello stesso spirito umanitario e di nazione, in terribili situazioni post-belliche, partendo sempre dalla protezione dei più deboli». Nel ruolo di Viceministro degli Esteri, «ha sapientemente costruito e consolidato relazioni positive con Paesi appartenenti ad aree geopolitiche per noi di strategica importanza» e, da ultimo, la prestigiosissima nomina ricevuta dall’Unione Europea «costituisce l’ulteriore dimostrazione delle altissime qualità umane e delle grandi capacità diplomatiche che la contraddistinguono».

Dalle istituzioni allo sport, con il premio al Presidente della Federazione Italiana Golf e Vicepresidente del CONI, Prof. Franco Chimenti. Già Preside della Facoltà di Farmacia dell’Università “Sapienza” di Roma e Presidente della S.S. Lazio, manager d’impresa e figura di riferimento dell’organo di governo dello sport italiano, «ha saputo dedicare una non comune energia soprattutto nello sviluppo e nella diffusione del gioco del golf, valorizzandone non soltanto la componente professionistica maschile ma, specialmente, quelle femminile e giovanile», si spiega nella motivazione, «fino al raggiungimento del grande traguardo di portare, nella capitale italiana, la più prestigiosa competizione internazionale di settore»: la Ryder Cup del 2023 sarà «un evento capace di generare un rilevante indotto economico, in un momento in cui l’economia italiana necessita di spinte verso la ripresa, con la crisi derivante dalla pandemia di covid19: primo fra tutti, il grande effetto-volano per l’industria turistica, che certamente avrà il rilancio del golf italiano sul palcoscenico internazionale». A Chimenti deve essere riconosciuto il merito di aver scritto una pagina indelebile per la storia dello sport italiano, «avendo egli saputo orientare la scelta sul nostro Paese, quale sede della competizione, nonostante il ben maggior rilievo di alcuni competitors esteri per la medesima assegnazione». Il premio a Chimenti è stato consegnato dall’Avv. Gabriele Maxia, appassionato golfista e Naming Partner dello Studio AMP.

Dallo sport alla scienza, con il premio alla Prof. Marifelicia De Laurentis. Collegata in videoconferenza dal proprio laboratorio, dove sta conducendo ricerche in collaborazione con la NASA, la celebre astrofisica campana ha offerto una suggestiva descrizione della più grande forza attrattiva conosciuta nell’universo, il buco nero, la cui immagine pare ricordare i versi con cui Dante descrive l’Inferno. La De Laurentis è infatti «la protagonista del progetto “Black Hole Cam” che, grazie all’Event Horizon Telescope, ha consentito di realizzare i primi rilievi fotografici reali di buchi neri: segnatamente, quello denominato “Saggittarius A” posto al centro della nostra galassia, la Via Lattea, e quello denominato “M87” posto al centro della galassia Virgo. L’immagine reale del buco nero è definita dagli esperti “la foto del secolo”: si tratta, infatti, di un risultato di straordinaria importanza, destinato a rimanere una pietra miliare nella storia della scienza. L’autrice di tale fotografia, destinataria di numerosi riconoscimenti internazionali, ha saputo dedicare l’intera propria esistenza alla ricerca, con non poco sacrificio e rilevante impegno personale: un autorevole esempio della capacità del nostro Paese di esprimere, in entrambi i generi, delle assolute eccellenze».

Leitmotiv dell’intera serata, le stelle hanno continuato ad essere protagoniste con il premio all’Ing. Giovanni Squame, Presidente dell’A.L.I. (Aerospace Laboratory for Innovative Components), e l’Ing. Giuseppe Morsillo, Presidente del C.I.R.A. (Centro Italiano Ricerche Aerospaziali). I premiati «rappresentano i rispettivi team di ricercatori e progettisti cui si deve la realizzazione di un progetto aerospaziale innovativo e destinato ad incidere sul futuro dell’esplorazione cosmica»: si tratta della tecnologia IRENE, che consente il rientro di capsule dallo spazio e che si caratterizzata per una configurazione della protezione termica ad ombrello utilizzata anche come aerofreno. «Nel giugno del 2022 avverrà il lancio della capsula Mini-IRENE, prototipo della geometria della capsula di rientro, dalla base di lancio Esrange in Svezia: mediante un volo di rientro suborbitale, sarà quindi testata l’apertura dello scudo termico basato sulla tecnologia IRENE e, all’esito di tali test, potrà finalmente prende-re il via la produzione dell’innovativa piattaforma, frutto dell’ingegno italiano». Questo successo «è stato reso possibile dalla dedizione e dall’impegno di numerose persone», tutte idealmente destinatarie del riconoscimento, simbolicamente assegnato ai rappresentanti delle due aziende che hanno collaborato al progetto. La motivazione è stata letta dall’On. Iolanda Di Stasio, capogruppo presso la Commissione Affari Esteri della Camera dei Deputati. Ha consegnato il premio l’Ing. Aniello Violetti, consigliere scientifico dell’Ambasciatore d’Italia a Washington.

Infine l’imprenditore Dott. Lorenzo Zurino, «figura brillante e prospetticamente orientata verso sempre maggiori traguardi personali ed aziendali», come definito nella motivazione, che «ha dedicato la propria esistenza alla promozione dell’Italia nel mondo, soprattutto negli Stati Uniti, dove è considerato il più importante partner per la distribuzione di prodotti d’eccellenza “made in Italy”». Dopo aver ricevuto numerosi riconoscimenti, tra cui il prestigioso “Special Achievement Award Young” della fondazione italo-americana NIAF, è stato il promotore dell’Italian Export Forum, di cui presiede il Comitato Organizzatore: «si tratta della principale piattaforma multichannel di confronto sul “made in Italy”, che interloquisce con imprenditori ed istituzioni per promuovere l’esportazione dei nostri prodotti». La motivazione è stata letta da un altro imprenditore di successo, il Dott. Andrea Maurizio, c.e.o. del Gruppo New Alimenta che produce alimenti funzionali ed innovativi, tra cui la linea EatPro caratterizzata dall’elevato apporto proteico.

Il premio è stato poi consegnato a Zurino da un eccellente ospite internazionale, il Dott. Roland Schanz, c.e.o. del Global Sustainability Index Institute Foundation e già consigliere del Direttore Generale delle Nazioni Unite: Shanz è considerato uno dei più grandi esperti mondiali di ecosostenibilità ed è membro della Better Globe Forestry Foundation, che porta avanti il progetto “One Trillions Tree” per la riforestazione globale, patrocinato dalle Nazioni Unite.

L’evento ha riscosso un grandissimo successo: un’occasione di networking di rara intensità che, con il supporto dello Studio AMP, l’Associazione APICES ha in programma di ripetere prossimamente.


LO STUDIO AMP TRA I FINALISTI AL PREMIO LEFONTI AWARDS ITALY 2020

#Lexamp News Team

22/10/2020

 

Orami da molti anni, l’autorevole live streaming tv Le Fonti offre ad una community certificata, di oltre 10 milioni di utenti, un articolato palinsesto televisivo all news, focalizzato sulle tematiche economiche, finanziarie e legali di maggior interesse per gli operatori dell’universo business.

Nell’ambito di tale palinsesto, Le Fonti TV organizza eventi globali di elevatissimo standing e networking profilato, come il C.e.o. Summit, durante il quale si tengono tavole rotonde cui partecipano sia imprese multinazionali che aziende di eccellenza locale, caratterizzate dalla crescita elevata e da un piano di sviluppo sostenibile.

E non mancano, naturalmente, prestigiosi premi internazionali, che Le Fonti TV assegna periodicamente nel settore dell’impresa e delle categorie professionali di riferimento.

Le Fonti Awards Italy è la più interessante competizione in tal senso promossa da Le Fonti TV, alla quale partecipano vere eccellenze del mondo imprenditoriale e delle professioni, le cui attività vengono presentate a livello globale presso la comunità degli investitori, in tutte le città dove si tengono gli eventi collegati al premio, tra cui Milano, Londra, New York, Hong Kong, Dubai, Singapore e molti altri centri finanziari internazionali.

 

 

Le molte testimonianze, rese dei grandi protagonisti delle precedenti edizioni, offrono una prospettiva chiara sull’importanza del premio. Vi invitiamo a leggerne alcune direttamente sul sito web lefontiawards.it.

Anche quest’anno, i Le Fonti Awards Italy saranno assegnati, tra le altre categorie, agli Studi Legali più meritevoli.

Lo Studio Legale e Tributario AMP – Albanese Maxia & Partners è tra i finalisti selezionati per questo altissimo riconoscimento, che celebra le eccellenze professionali del settore legale.

Una giuria composta da c.e.o. delle principali aziende italiane, docenti delle migliori facoltà giuridiche ed economiche, professionisti ed esperti di settore, ha scelto tra i numerosi candidati i più promettenti studi associati emergenti, focalizzati sull’universo business.

La cerimonia di premiazione - salvo rinvii dovuti all’emergenza sanitaria da Covid19 - si terrà l'11 novembre 2020 a Milano, con un parterre de roi d’invitati provenienti da tutto il mondo, inclusi top executives di varie grandi imprese internazionali.

Siamo molto onorati di questa opportunità e davvero felici di poterla condividere con i nostri Clienti, Colleghi ed Amici.

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AGGIORNAMENTO DEL 4 NOVEMBRE 2020 - L'organizzazione dei Le Fonti Awards Italy ci ha comunicato che la cerimonia di assegnazione dei Premi non potrà tenersi nella data prevista dell'11 novembre 2020, a causa delle norme recentemente introdotte in tema di riduzione dei rischi di contagio da Covid19. L'evento è quindi rinviato a data ancora da destinarsi.


TRASFERIRE LA RESIDENZA FISCALE IN ITALIA: I BENEFICI DELLA FLAT TAX

#Lexamp News Team

17/12/2020

 

Tratto dalla rivista online del mediatore internazionale Von Der Heyden Real Estate

Nota del #Lexamp News Team - Riproponiamo anche su queste pagine una breve nota del nostro team editoriale, recentemente pubblicata sulla rivista online curata dal mediatore internazionale Von Der Heyden Real Estate, nella quale illustriamo agli stakeholders esteri i benefici per chi trasferisce la propria residenza fiscale in Italia.

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Come funziona la Flat Tax

La Flat Tax può essere sinteticamente definita come un'imposta sostitutiva dell’IRPEF, sui redditi prodotti all'estero, applicata ai soggetti che trasferiscono la propria residenza fiscale in Italia.

È stabilita in forma forfettaria, con tasso fisso, per ogni periodo di efficacia dell’applicazione di tale regime: per le persone singole il limite è di € 100.000, mentre per ciascun familiare il limite è di € 25.000.

Lo scopo di questo modello fiscale è incentivare i proprietari di grandi beni e redditi di provenienza estera a trasferire la propria residenza fiscale in Italia.

Il regime fiscale agevolato

La Legge di Stabilità n. 232 del 2016 ha introdotto un regime fiscale particolarmente agevolato, disciplinato dal comma 152 dell'art. 1, il quale stabilisce che: “i soggetti che trasferiscono la residenza in Italia ai sensi dell'articolo 2, comma 2, possono optare per l'imposta sostitutiva, di cui al comma 2 del presente articolo, dei loro prodotti di reddito individuati all'estero secondo i criteri di cui all'articolo 165, comma 2, purché non siano stati fiscalmente residenti in Italia, ai sensi dell'articolo 2, comma 2, per almeno nove periodi d'imposta nei dieci precedenti l'inizio del periodo di validità dell'opzione”.

Il chiaro obiettivo alla base della legge è favorire gli investimenti, i consumi e il radicamento delle famiglie e delle persone ad alto potenziale (reddituale o patrimoniale) che vogliono stabilirsi in Italia in modo duraturo.

È possibile accedere all'opzione, se vengono forniti i seguenti requisiti:

  • trasferimento della residenza fiscale ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del DPR n. 917/86;
  • i beneficiari dell'opzione non devono aver risieduto in Italia per un tempo pari a nove periodi d'imposta, nei dieci precedenti l'inizio del periodo di validità dell'opzione stessa.

Se sussistono questi due requisiti, i soggetti saranno considerati “neo domiciliati” in Italia e potrà quindi essere loro applicato il regime fiscale agevolato.

Tuttavia, tale regime ha una durata limitata: gli effetti cessano di esistere quindici anni dopo il primo periodo d'imposta di validità dell’opzione.

Al termine del periodo di operatività (che può comunque essere sempre soggetto a revoca), il soggetto ed i suoi familiari perdono i vantaggi e restano soggetti alla normativa ordinaria sulle imposte sui redditi.

Il diritto di opzione: come esercitarlo

Con il provvedimento n. 47060 dell'8 marzo 2017, l'Agenzia delle Entrate ha emesso le istruzioni necessarie per l'esercizio dell'opzione Flat Tax: questa si completa con una dichiarazione, contenuta nel modello di dichiarazione dei redditi riferita al periodo d'imposta in cui il soggetto ha trasferito la propria residenza in Italia, ovvero all'imposta del periodo successivo a quello in cui la persona fisica ha trasferito la propria residenza in Italia.

Tale dichiarazione non implica l'obbligo di presentare domanda di interpello che, in questo caso, è solo facoltativa (l'interpello è una richiesta che il contribuente rivolge all'Agenzia delle Entrate prima di attuare un comportamento di rilevanza fiscale).


PRIVACY ED EREDITÀ DIGITALE: IL PREVALERE DELLE “RAGIONI FAMILIARI MERITEVOLI DI PROTEZIONE” IN UNA RECENTE PRONUNCIA GIUDIZIALE

Redazione

19/02/2021

Appare destinata ad entrare nella letteratura giurisprudenziale l'ordinanza pronunciata lo scorso 10 febbraio 2021 dalla Prima Sezione civile del Tribunale di Milano, nel procedimento cautelare RG 44578/2020, in materia di “eredità digitale”. [Scarica l'Ordinanza]

Tra le più avvincenti sfide del futuro vi è senz’altro quella di garantire e disciplinare il trasferimento mortis causa del patrimonio digitale, costituito da quella grande quantità di dati che nel “mondo virtuale” rappresentano la persona deceduta e che, proprio perché digitale, è destinata a sopravvivere alla sua morte.

Circa venti anni fa, il compianto Prof. Stefano Rodotà, illustre costituzionalista e primo Garante della Privacy italiano, parlò per la prima volta di “corpo elettronico”, interrogandosi sulla trasformazione dell’identità umana in rapporto all’uso della tecnologia. Ancora oggi quell’interrogativo rimane non del tutto risolto, in mancanza di una disciplina legislativa adeguata: forse, una prima risposta è stata finalmente fornita dal Tribunale di Milano nella pronuncia in commento.

La vicenda, che ha molto interessato i commentatori ed il mondo c.d. “social”, vede coinvolta una coppia di genitori che ha agito in giudizio contro la Apple Italia S.r.l., società appartenente al noto gruppo multinazionale che fu guidato dal visionario Steve Jobs: in particolare, i ricorrenti hanno chiesto tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., al fine di obbligare la società resistente a fornire assistenza nel recupero dei dati personali dall’account iCloud del figlio, giovane chef precocemente scomparso a seguito di un fatale incidente stradale.

La morte di un figlio è una delle prove più dure, se non la più dura, che un genitore possa affrontare nella vita: la richiesta di accesso ai dati, come ben illustrato nella ricostruzione in fatto dedotta nell’ordinanza, era finalizzata proprio al tentativo di “colmare il vuoto”, rivedendo i video e le foto recenti del figlio e raccogliendo le ricette che il ragazzo era solito annotare sullo smartphone, al fine di raccoglierle in “un progetto dedicato alla sua memoria”. Per tale ragione i familiari avevano più volte contattato la società, che tuttavia si era rifiutata di consentire l’accesso ai dati contenuti nell’Id-Apple in assenza di uno specifico ordine del Tribunale.

Invero, la Apple pretendeva che tale provvedimento giudiziale attestasse espressamente: (a) che il defunto fosse stato l’effettivo proprietario di tutti gli account associati al suo Id-Apple; (b) che il richiedente fosse “amministratore” o “rappresentante legale” del patrimonio del defunto; (c) che, in tali qualità, il richiedente si qualificasse come “agente” del defunto e la sua autorizzazione ad agire costituisse un “consenso legittimo”, secondo le definizioni contenute nell’Electronic Communications Privacy Act; infine, (d) che il Tribunale ordinasse in modo esplicito di fornire assistenza nel recupero dei dati personali dagli account del defunto, prendendo atto che gli stessi avrebbero potuto contenere informazioni o dati personali identificativi di terzi.

La “Casa di Cupertino” riteneva, quindi, di dover subordinare l’accesso ai dati in questione, da parte dei genitori del defunto titolare dell’Id-Apple italiano, alle regole previste in materia dall’ordinamento degli Stati Uniti d’America, ove l’Electronic Communications Privacy Act del 1986 (ECPA), con i suoi vari emendamenti (tra i quali, quelli previsti dal noto USA Patriot Act del 2001, emanato in materia di antiterrorismo all’indomani del terribile attentato delle Twin Towers di New York), costituisce la norma di riferimento per tutto ciò che riguarda la tutela della riservatezza in ambito di conversazioni telefoniche, comunicazioni digitali e strumenti elettronici.

Da ciò appare tuttavia ictu oculi come la Apple ignorasse completamente – o, più verosimilmente, fingesse di ignorare – le norme sulla Privacy previste dal diritto dell’Unione Europea e dei suoi Stati membri. In primis quelle contenute nel Regolamento Europeo sulla Protezione dei Dati Personali n. 2016/679 (GDPR), il cui art. 3 stabilisce che le sue regole debbano essere applicate sia a qualsiasi trattamento effettuato da qualsiasi titolare o responsabile che risiede nell’UE (e ciò indipendentemente dal fatto che il trattamento stesso sia materialmente effettuato nell’UE), sia ai trattamenti che, sebbene materialmente effettuati al di fuori dell’Unione, siano relativi a dati di persone fisiche che si trovino sul territorio UE, quando relativi a beni e servizi forniti in UE ovvero finalizzati al monitoraggio dei comportamenti tenuti da interessati che si trovino in UE.

La pretesa di Apple appariva quindi illegittima, anche in considerazione del fatto che, nel quadro dell’ordinamento italiano, non è contemplata la figura di un “amministratore” o “rappresentante legale” del patrimonio del defunto, né quella di un “agente” del defunto, ed altresì non si prevede alcun “consenso legittimo” dello stesso: tutte fattispecie che sono invece contenute e disciplinate esclusivamente all’interno della sopra richiamata normativa appartenente al ben diverso ordinamento giuridico federale statunitense.

Il Tribunale di Milano ha quindi evidenziato come, ai sensi del Considerando 27 del Regolamento Europeo, lo stesso non trovi applicazione ai dati personali delle persone decedute, lasciando agli Stati membri la possibilità di prevedere delle norme interne riguardanti il trattamento dei dati personali delle stesse.

In merito, il Decreto Legislativo 10 agosto 2018 n. 101 ha introdotto una specifica disposizione nel nostro Codice in materia di protezione dei dati personali (Decreto Legislativo 30 giugno 2003 n. 196), ossia l’art. 2 terdecies, dedicato appunto alla tutela post-mortem ed all’accesso ai dati personali del defunto. Tale disposizione prevede che: “i diritti di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento riferiti ai dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione”.

Come osservato dal giudice milanese, il legislatore non ha chiarito se l’acquisto dei diritti dell’interessato deceduto sia mortis causa oppure rappresenti una legittimazione iure proprio, limitandosi a prevedere quello che autorevole dottrina ha qualificato in termini di “persistenza dei diritti oltre la cessazione della vita della persona fisica” interessata, “persistenza che assume un rilievo preminente a livello dei rimedi giudizialmente esperibili”.

La regola generale che si ricava dal nostro ordinamento è, dunque, la sopravvivenza dei diritti dell’interessato, come previsti dal Codice Privacy, anche in seguito alla morte e, quindi, la ricorrenza della possibilità di un effettivo loro esercizio, post mortem, “da parte di determinati soggetti legittimati all’esercizio dei diritti stessi”. Tanto che il legislatore, al secondo comma del succitato art. 2 terdecies, ha ritenuto di precisare che l’esercizio di tali diritti può essere escluso solo per previsione espressa di legge ovvero, ma “limitatamente all’offerta diretta di servizi della società dell’informazione”, nell’ipotesi in cui l’interessato lo abbia espressamente vietato, con dichiarazione scritta al titolare del trattamento o a quest’ultimo comunicata.

Particolarmente efficace, sul punto, appare l’analogia, proposta dal Tribunale di Milano, con le direttive anticipate di trattamento (che, ai sensi della Legge 22 dicembre 2017 n. 219, consentono ad ogni persona maggiorenne e capace di “esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari”), posto che in quel caso, con il c.d. "testamento biologico", è in gioco la tutela dei medesimi diritti alla dignità ed all’autodeterminazione, “diritti che riguardano sia la dimensione fisica della persona che quella che attiene al rapporto con i dati personali che esprimono e realizzano una parte dell’identità della persona stessa”.

Il legislatore, quindi, “ha espressamente valorizzato l’autonomia dell’individuo, lasciandogli la scelta se lasciare agli eredi ed ai superstiti legittimati la facoltà di accedere ai propri dati personali (ed esercitare tutti o parte dei diritti connessi) oppure sottrarre all’accesso dei terzi tali informazioni”. A tale riguardo, il terzo comma del medesimo art. 2 terdecies stabilisce che “la volontà dell’interessato di vietare l’esercizio dei diritti di cui al comma 1 deve risultare in modo non equivoco e deve essere specifica, libera e informata”.

Sotto tale profilo, appare interessante evidenziare come, stante la rilevanza degli interessi in gioco, buona parte dell’industria digitale abbia ormai adottato una chiara policy, premurandosi di prevedere procedure che consentano agli utenti di redigere una sorta di “testamento digitale”. Basti pensare, ad esempio, alla scelta di Facebook che permette ai fruitori della piattaforma di indicare un “contatto erede”, che successivamente alla scomparsa dell’utente possa succedergli nella gestione del profilo. Ed è sicuramente curioso che, per contro, un colosso dell’innovazione tecnologica come Apple non vi abbia invece ancora provveduto!

Infine, il giudice milanese prende in esame l’art. 6, par. 1, lettera f, del Regolamento Europeo, per porre l’attenzione sul fatto che esso autorizzi espressamente il trattamento dei dati personali necessario per il “perseguimento del legittimo interesse” del titolare o di terzi. E conclude che, essendo i ricorrenti genitori del defunto interessato, la legittimità dell’interesse è sicuramente evidente, anche in ragione della sussistenza di quelle “ragioni familiari meritevoli di protezione” tutelate dall’art. 2 terdecies del Codice Privacy italiano, che nella specie si rinvengono nella volontà di realizzare un progetto che mantenga vivo il ricordo del defunto chef tramite la pubblicazione delle sue ricette.

Alla luce di tali motivazioni e tenuto conto che la società resistente non ha provato l’esistenza di una manifestazione di volontà contraria da parte dell’interessato deceduto, il Tribunale di Milano ha quindi condannato la Apple a fornire ai genitori ricorrenti tutta la necessaria assistenza per l’integrale recupero dei dati dagli account associati all’Id-Apple del giovane scomparso, statuendo altresì la refusione delle spese del giudizio in ragione del principio di soccombenza.

Le tecnologie dell’informazione giocano un ruolo cruciale nella società attuale. La “rete” e, più in particolare, il mondo dei c.d. “social”, sono diventati elementi strutturali della comunità moderna ed hanno irrimediabilmente mutato anche il rapporto tra l’identità personale e la morte. Al punto che la regolamentazione della c.d. “eredità digitale” è già una sfida davvero cruciale per il legislatore.

Se è fondamentale tutelare i dati digitali della persona sino a che essa è in vita, parimenti importante è garantire il recupero di quei dati, di quelle tracce lasciate dal defunto, da parte della famiglia, prima che sia troppo tardi e che le stesse vadano irrimediabilmente perdute, nell’oblio della loro dispersione per inattività degli account in cui sono custoditi.

Si tratta, in altre parole, di tutelare il diritto alla cura e alla protezione degli affetti e il diritto alla conservazione dei ricordi, che, alla fine, è ciò che davvero resta di una vita passata.


LA RESPONSABILITA’ DEL MEDICO AI TEMPI DEL CORONAVIRUS, TRA EROICI ONORI E PROFESSIONALI ONERI

Gabriele Maxia

07/04/2020

L’emergenza legata alla pandemia da Covid19 sta mettendo a dura prova i sistemi sanitari di mezzo mondo.

Alcuni dei Paesi toccati dal contagio, inclusa l’Italia, registrano già molte migliaia di vittime, in una situazione di generale difficoltà causata da diversi fattori, tra i quali vanno sicuramente considerati l’ancora scarsa conoscenza scientifica del virus, la non sufficiente diffusione dei test per la diagnosi, la carenza di attrezzature mediche specifiche, dispositivi di protezione individuale e posti di terapia intensiva negli ospedali.

Insomma, una situazione di fatto che stride con un principio sancito della nostra Costituzione, il cui art. 32 impone un’intransigente tutela della salute “come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”.

La Legge 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, attua tale principio costituzionale, stabilendo che ai cittadini deve essere garantita parità di accesso alle cure in rapporto a uguali bisogni di salute, sia fisica che psichica: la tutela della salute dovrebbe quindi assurgere a primario criterio di scelta e programmazione, anche economica, per tutte le istituzioni pubbliche, proprio al fine di garantire l’universalità del servizio ed agevolarne la parità di fruizione.

Non è un caso che le norme emergenziali emanate dal Governo in queste settimane, per fronteggiare e contenere l’espansione del contagio da coronavirus, abbiano posto proprio la salute pubblica al primo posto nella scala dei valori ed interessi da tutelare, sacrificandone altri di pari rango costituzionale, quali la libertà di movimento e d’iniziativa economica.

In tale quadro, non sono mancati dubbi e polemiche sulle responsabilità connesse alla diffusione del virus ed ai molti decessi che ne sono derivati. Soprattutto allorquando si sono verificate ipotesi di mancata o tardiva diagnosi con esiti mortali.

La cronaca riporta numerosi casi d’inchieste, aperte in tal senso presso diversi uffici giudiziari, incluse alcune grossolane  fake news su presunti arresti di medici, fortunatamente mai avvenuti. Personaggi piuttosto noti dell’avvocatura italiana hanno usato parole sprezzanti verso i sanitari , mentre altri – forse di minor fama – hanno diffuso illusorie pubblicità sulla possibilità di risarcimenti, contro le quali gli Ordini forensi stanno procedendo disciplinarmente, avendole ritenute improvvide.

Tutto ciò ha indotto le forze politiche a valutare l’opportunità di introdurre uno “scudo penale” a tutela dei medici e delle strutture sanitarie, sotto forma di emendamento in sede di conversione in legge del c.d. “Decreto Cura Italia” (D.L. 17 marzo 2020 n. 18). L’ipotesi che circola, alla data di redazione del presente articolo, è quella dell’introduzione di un articolo 13/bis, rubricato “Limitazioni alla responsabilità civile, penale e amministrativo-erariale delle strutture sanitarie e degli esercenti le professioni sanitarie”, che di fatto escluderebbe, per il periodo dell’emergenza, la possibilità di configurare in capo ai sanitari qualsiasi tipo di responsabilità colposa, limitandola quindi alle sole condotte dolose.

Ma qual è, nell’ordinamento italiano, il fondamento giuridico della responsabilità sanitaria?

In via generale – e tentando un inquadramento tecnicamente corretto – si può affermare che ricorra una responsabilità sanitaria allorquando sussista un nesso causale tra una lesione alla salute psicofisica del paziente e la condotta tenuta dall’operatore sanitario, in concomitanza o meno con eventuali inefficienze e/o carenze della struttura in cui l’attività dello stesso operatore è stata posta in essere.

Il concetto di responsabilità attiene all’obbligo di rispondere delle conseguenze derivanti da una condotta, commissiva od omissiva che sia, che si rivela posta in essere in violazione di una data regola da seguire nell’espletamento di una certa attività. A tale scopo, l’art. 43 c.p., focalizzando l’attenzione sull’evento che deriva come conseguenza della violazione, chiarisce che se lo stesso “è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione” si tratterà di dolo, mentre se, quand’anche preveduto, tale evento “non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”, si tratterà di colpa.

Limitandosi in questa sede all’ipotesi di responsabilità colposa, che nella materia oggetto di disamina rappresenta statisticamente quella di maggior verificazione, la colpa sarà di tipo generico tutte le volte in cui ricorreranno le tre diverse fattispecie previste dalla norma penale citata (art. 43 c.p.), che tradizionalmente corrispondono anche ad una gradazione della colpa concepita su tre livelli di crescente gravità:

1) negligenza, cioè superficialità, trascuratezza o disattenzione, che grossomodo viene identificata come “colpa lieve”: in generale, essa ricorre quando l’agente assume un contegno che va al di sotto dell’ordinaria diligenza “del buon padre di famiglia” (in campo sanitario, si potrebbe fare l’esempio del medico che prescrive un farmaco al posto di un altro, ovvero non si accorge della mancata rimozione di corpi estranei durante un intervento chirurgico);

2) imprudenza, ossia avventatezza o temerarietà, che a seconda dei casi può configurare un’ipotesi di “colpa media” o “colpa grave” (in ambito sanitario, è ad esempio il caso del medico che decida di eseguire una determinata pratica pur se consapevole di specifici rischi per il paziente);

3) imperizia, vale a dire scarsa preparazione professionale per incapacità proprie, per insufficienti conoscenze tecniche o per inesperienza specifica: in tal caso la colpa sarà certamente “grave” o, nei casi con conseguenze più dannose, “gravissima” (la quale si caratterizza, anche in ambito sanitario, per un’assoluta mancanza di previsione, di comune esperienza, e per un manifesto disinteresse sulle conseguenze delle azioni poste in essere, ai limiti del dolo).

Ricorrerà una colpa più specifica, in ambito sanitario, quando l’evento lesivo per il paziente sarà diretta conseguenza della violazione di norme che il medico non poteva ignorare ed era espressamente tenuto ad osservare, perché contenute in leggi o disposizioni di un’autorità pubblica o gerarchica, disciplinanti specifiche attività o il corretto svolgimento delle procedure sanitarie da applicare nel caso concreto.

Come si è detto, la responsabilità presuppone anche l’esistenza di un nesso causale tra l’errore commesso dal sanitario e il danno subito dal paziente: in altre parole, occorre che il secondo costituisca una diretta conseguenza del primo.

Da questo punto di vista acquista una straordinaria importanza l’indagine sulla natura civilistica della responsabilità medica, lungamente dibattuta in dottrina e giurisprudenza e storicamente riconducibile a tre differenti ipotesi:

- secondo una prima tesi, si tratterebbe di una responsabilità puramente contrattuale, ai sensi dell’art. 1218 c.c., secondo il quale “il debitore” – da indentificarsi in questo caso con l’operatore sanitario – “che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”;

- secondo un’altra tesi, la responsabilità in questione avrebbe invece natura extracontrattuale, trovando riscontro nel principio generale del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c., secondo il quale “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”;

- secondo un’ultima tesi, che affronta il caso del medico dipendente di una struttura sanitaria, la responsabilità deriverebbe sostanzialmente dal cumulo tra le due precedenti tipologie: infatti, considerato che il medico non ha alcun contratto direttamente stipulato con il paziente – ma, semmai, lo ha con la struttura sanitaria che funge da datore di lavoro, la quale instaura a sua volta il rapporto contrattuale con il paziente – e che il nostro ordinamento non contempla responsabilità diverse da quella contrattuale ed extracontrattuale, si proponeva una sorta di tertium genus non nominato, nascente appunto dal cumulo delle due responsabilità, l’una propriamente in capo alla struttura e l’altra all’esercente la professione medica, con conseguenti possibili incertezze in ordine all’imputazione della stessa.

A fronte di tale molteplicità di vedute, la successiva introduzione giurisprudenziale del principio del c.d. “contatto sociale” ha profondamente inciso sulla qualificazione giuridica della responsabilità del medico, radicandola nell’alveo contrattuale anche per l’ipotesi del medico dipendente di una struttura sanitaria: il riferimento normativo è stato rinvenuto nell’art. 1173 c.c., secondo il quale “le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.

La responsabilità medica da contatto sociale è stata così identificata come fonte di obbligazione, con la conseguente applicazione della responsabilità contrattuale di cui al sopra citato art. 1218 c.c.: la giurisprudenza era infatti prevalentemente orientata a favore della natura contrattuale di tale responsabilità civile, in quanto considerava la posizione del medico, quand’anche dipendente della struttura sanitaria, uguale a quella di qualsiasi altro soggetto giuridico esercente un’attività professionale.

Su questa scia, il Decreto Legge 13 settembre 2012 n. 158, c.d. “Decreto Balduzzi” (convertito con modificazioni in Legge 8 novembre 2012 n. 189), all’art. 3 comma 1 ha espressamente richiamato la disposizione di cui all’art. 2236 c.c. sulla responsabilità del “prestatore d’opera” (secondo il quale, “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, tale soggetto “non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”), che rappresenta senza dubbio un’ipotesi di responsabilità contrattuale, per poi prevedere che nei casi in cui tale norma non trovi applicazione, dovendosi procedere ad accertamento della colpa lieve, occorra tenere conto “in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale”, nell’ottica di quanto previsto dall’art. 1176 c.c. (che prescrive la c.d. “diligenza del buon padre di famiglia” nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali).

Un successivo intervento legislativo ha tuttavia completamente capovolto la tesi della natura contrattuale della responsabilità sanitaria, affermato all’opposto una responsabilità sempre extracontrattuale del medico, salvo il caso in cui agisca nell’adempimento di una obbligazione assunta direttamente con il paziente.

La Legge 8 marzo 2017 n. 24, c.d. “Gelli-Bianco”, che attualmente regola questa materia, prevede infatti all’art. 7 comma 3 che l’esercente la professione sanitaria “risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”. La stessa norma prevede altresì che, in sede di accertamento della responsabilità civile e di quantificazione dell’eventuale risarcimento, il giudice debba valutare il livello di adesione del sanitario alle raccomandazioni previste da specifiche linee guida e buone pratiche clinico-assistenziali.

L’art. 6 della stessa Legge ha introdotto l’art. 590/sexies c.p. che, nell’affermare l’applicabilità delle norme sull’omicidio colposo (art. 589 c.p.) e sulle lesioni personali colpose (art. 590 c.p.) anche per fatti commessi nell’esercizio della professione sanitaria, esclude tuttavia la punibilità “quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

In altre parole, nell’attuale quadro normativo l’operatore sanitario già gode di un vero e proprio “scudo penale” nel caso si uniformi alle linee guida e buone prassi accreditate dalla comunità scientifica. Inoltre, tale condotta conforme attenua e potenzialmente esclude anche la sua responsabilità civilistica, nel caso di esiti negativi dell’attività prestata, senza contare che, essendo ora la responsabilità espressamente qualificata come “aquiliana” ex art. 2043 c.c., egli usufruirà dei connessi vantaggi, dalla prescrizione quinquennale dell’azione, all’onere probatorio a carico del paziente leso.

Cosa succede quando non esistano chiare linee guida e buone prassi cui uniformarsi, come nel caso dell’infezione da coronavirus?

Chiaramente diversa e straordinaria è l’ipotesi in cui l’operatore sanitario non disponga di riferimenti sicuri ai quali uniformare la propria condotta.

E’ il caso, ad esempio, dell’infezione polmonare da nuovo coronavirus: una malattia di cui la comunità scientifica internazionale non ha ancora piena conoscenza, comparsa per la prima volta pochi mesi addietro e con una capacità infettiva obbiettivamente imprevedibile, che ha colto impreparati praticamente tutti i sistemi sanitari del mondo.

Una pandemia, come dichiarata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità lo scorso 30 gennaio 2020, che ha determinato nel nostro ordinamento l’adozione, da parte del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, di una formale dichiarazione di stato d’emergenza nazionale per la durata di sei mesi.

Il campo dell’obbligazione cui è tenuto il sanitario, nell’esecuzione della propria attività, è estremamente vasto e comprende prestazioni di ogni tipo (diagnostiche, preventive, ospedaliere, terapeutiche, chirurgiche, estetiche, assistenziali, etc.), che possono in concreto risultare svolte da medici e personale con diversificate qualificazioni, quali infermieri, assistenti sanitari, tecnici, etc. Esistono, quindi, svariate sfumature ed altrettanti diversi specifici approcci della giurisprudenza alle connesse responsabilità.

Tra queste possibili sfumature, appaiono di chiara rilevanza ed attualità – anche in relazione ai fatti di cronaca cennati all’inizio di questo articolo – ipotesi di omessa o tardiva diagnosi d’infezione da Covid19, con conseguente assenza di trattamento, ovvero di contagio ospedaliero.

La prima ipotesi attiene evidentemente alla responsabilità del personale medico, la seconda riguarda soprattutto ma non esclusivamente la struttura sanitaria: l’infezione nosocomiale può infatti costituire una “complicanza” della terapia, con conseguente responsabilità prevalentemente in capo al terapista, ovvero una conseguenza dell’insalubrità della struttura, dovuta a carenze organizzativo-gestionali, con conseguente addebitabilità ai soggetti apicali della stessa.

Questo articolo vuole focalizzarsi sulla responsabilità dell’operatore sanitario e, pertanto, si limiterà all’esame della prima tra le due fattispecie emerse dalla recente cronaca: vale a dire l’omessa o tardiva diagnosi.

Sebbene vada precisato che la giurisprudenza ad oggi disponibile non abbia ancora avuto modo di affrontare tale specifica fattispecie connessa all’infezione da coronavirus, l’orientamento dominante affermerebbe la responsabilità del personale sanitario anche in caso di mancata prevenzione della malattia.

La Corte di Cassazione, infatti, con la sentenza n. 8461 pronunciata dalla III Sezione civile il 27 marzo 2019, aveva già ritenuto configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: deve essere applicata, in particolare, la regola della c.d. “preponderanza dell’evidenza” (o del “più probabile che non”) al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite. E’ stato precisato, peraltro, che "anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perché afflitta da una patologia costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte e obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno".

Dunque, ragionando inversamente, tale autorevole orientamento consente di affermare che, quando il criterio del “più probabile che non” applicato al caso concreto faccia propendere per il “non”, la responsabilità vada esclusa.

Orbene, è doveroso domandarsi se, soprattutto alla luce dei caratteri di estrema novità ed imprevedibile rapidità di diffusione dell’infezione da Covid19, sia davvero possibile, anche in questo specifico caso, applicare la regola della preponderanza dell’evidenza (o del “più probabile che non”) al nesso di causalità tra l’omessa diagnosi da parte del medico e le eventuali conseguenze per il paziente.

Ciò tenendo naturalmente in considerazione il susseguirsi di eventi, anche drammatici, accaduti nelle ultime settimane ed analizzando, altresì, le condizioni in cui il personale sanitario sta operando, in “stato d’emergenza nazionale” dichiarato dal Governo: le modalità di pronto intervento su una materia completamente sconosciuta, l’assenza di farmaci specifici e protocolli di cura validati, le plurime sperimentazioni in corso, le difficilissime condizioni in cui devono ogni giorno prestare servizio, con un sovraffollamento di nosocomi ed ambulatori, carenza di specifici macchinari, di materiale medico essenziale, degli stessi tamponi e reagenti per la somministrazione del test virologico, spesso persino dei dispositivi di protezione individuale necessari a tutelare gli stessi operatori dal contagio.

Ad avviso di chi scrive, in una situazione di tale portata non dovrebbe essere ascritta alcuna responsabilità al sanitario. Ciò, quantomeno, per due ordini di motivi.

In primis, come sopra ricordato, l’insorgenza recente della malattia non consente di parametrare l’operato del medico a precise linee guida – inesistenti o, quand’anche esistenti, non validate dalla comunità scientifica internazionale, se non limitatamente ad alcune prassi igieniche – sicché difetta un termine di paragone per  l’esatta identificazione di una colpa. In altre parole, non si è ad oggi in grado di avere agganciare ad un parametro oggettivo la qualificazione dell’eventuale colpa del medico, sia in caso di omessa diagnosi che in caso di errore nella terapia. Ciò dovrebbe ragionevolmente indurre l’interprete a limitare l’ascrizione di responsabilità alle sole ipotesi di dolo e, al massimo, di colpa gravissima determinata da errore inescusabile.

In secondo luogo, come anche si è già cennato, nel valutare la responsabilità del singolo medico dovrebbe tenersi conto del generale contesto emergenziale in cui si sono visti costretti ad operare tutti gli operatori sanitari coinvolti nella cura dei pazienti affetti da Covid-19. L’eccezionale virulenza della malattia ha, infatti, determinato un altissimo numero di persone contagiate, per molte delle quali è stato necessario il ricovero in terapia intensiva. Ciò ha comportato, nel giro di un breve lasso di tempo, la completa saturazione dei posti letto all’interno degli ospedali e, pertanto, il diritto alla salute di ciascun paziente ha dovuto essere contemperato con il limitato numero di posti nei reparti. Inoltre, da un punto di vista limitato alla fase della diagnosi, un numero nutrito di medici ha denunciato la carenza di tamponi o di reagenti per la verifica della positività al Covid-19. L’apparente “linea guida” seguita, secondo quanto si è appreso, è stata quindi volta a limitare l’esecuzione del c.d. tampone ai soli pazienti che non presentassero sintomi lievi della patologia. Ciò anche a tacere del fatto che tutto il personale sanitario ha operato sottoposto ad uno stress certamente fuori dell’ordinario, derivante anche dall’essere primariamente esposto al contagio.

Insomma, tutte le circostanze sopra considerate, in uno con la carenza di linee guida e prassi ben consolidate e validate dell’intera comunità scientifica, dovrebbero essere suscettibili di interrompere il nesso di causalità tra la condotta del sanitario e la morte del paziente.

In ogni caso, dato il chiaro carattere emergenziale della situazione creatasi, riconosciuto anche da una formale dichiarazione di “stato d’emergenza nazionale” da parte del Governo, l’elemento psicologico dell’eventuale responsabilità ascritta al sanitario dovrebbe essere circoscritto alla sola ipotesi di dolo.

In conclusione, chi scrive non può che aderire convintamente al biasimo manifestato da molti Ordini forensi in relazione ad illusorie promesse di facili indennizzi, per i danni causati dall’infezione Covid19, che sono circolate per iniziativa di soggetti forse non adeguatamente preparati sulla complessa materia: una disinformazione grave che genera confusione in un momento particolarmente delicato per la vita del Paese.

I cittadini hanno un sacrosanto diritto alla tutela della salute e, quando lesi dall’attività sanitaria loro prestata, hanno certamente diritto al riconoscimento di questa lesione ed al risarcimento del danno: ciò, tuttavia, senza far divenire gli operatori sanitari dei “capri espiatori” di una situazione di generale difficoltà, pericolo e disagio, che molti commentatori stanno paragonando ad una vera e propria guerra.


GLI AIUTI FISCALI A FAMIGLIE ED IMPRESE NEL “CURA ITALIA”: L’ENNESIMA OCCASIONE PERSA?

Il Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 c.d. “Cura Italia contiene, tra le altre, una serie di iniziative che il Governo ha assunto, in materia di lavoro e fisco, allo scopo di sostenere famiglie ed imprese nel corso della crisi economica derivante dalla pandemia di coronavirus.

Abbiamo chiesto qualche commento al Dott. Daniele Criscio, commercialista e Partner of Counsel dello Studio AMP, molto critico riguardo le norme in questione.

Non v’è dubbio che, nello stato di emergenza in cui il Paese si trova, le imprese ed i professionisti stiano vivendo un periodo di crisi profonda, dovuta da un lato alle chiusure obbligatorie e dall’altro alla generale riduzione dei flussi di cassa. Occorre quindi fronteggiare un generalizzato problema di scarsa liquidità circolante che, tuttavia, le norme del Decreto Cura Italia non sembrano in grado di risolvere.

La crisi è senza precedenti e le misure contenute nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 marzo 2020 sembrano destinate ad acuirne gli effetti, considerando che viene disposto un drastico ampliamento delle chiusure forzate, estese ora a tutte le attività industriali e commerciali non considerate essenziali. Ed anche il nuovo Decreto Legge del 24 marzo 2020 (ancora in fase di promulgazione alla data di pubblicazione di questo articolo) lascia immaginare una non facile soluzione della crisi, atteso che dovrebbe essere stata prevista la possibilità di prolungare le misure restrittive addirittura fino al prossimo 31 luglio.

In uno scenario davvero apocalittico per l’economia nazionale”, continua Criscio, “imprese e lavoratori autonomi chiedono a gran voce l’aiuto del Governo, per poter sopravvivere a questa crisi profonda ed ancora lontana da una soluzione. La prima risposta giunta, di una manovra da 25 miliardi di aiuti, si è tradotta in una serie di provvedimenti che appaiono abbastanza complessi nella loro concreta attuazione e, in ogni caso, non idonei a garantire il ripristino in tempi rapidi di un accettabile cash flow, soprattutto per le attività più piccole.

Sul fronte del sostegno ai lavoratori, è stata ad esempio prevista, dall’art. 22 del Decreto Cura Italia, una cassa integrazione in deroga per le sospensioni di lavoro dovute all’emergenza sanitaria, utilizzabile dalle aziende che abbiano anche un solo dipendente: intervento apprezzabilissimo che, tuttavia, nella versione definitiva del Decreto – e a differenza di quanto previsto nelle bozze inizialmente circolate – ha demandato la sua concreta attuazione a Regioni e Sindacati e ciò, evidentemente, allungherà i tempi, facendo arrivare gli importi ai lavoratori con inevitabile ritardo rispetto alle reali esigenze. “Così, non percependo immediatamente la necessaria liquidità”, osserva Criscio, “i lavoratori si ritroveranno a dover ulteriormente comprimere le proprie spese, riducendo ulteriormente la liquidità in circolazione, con effetti a cascata anche sulle stesse aziende.

Ad ogni buon conto, l’INPS ha già precisato sul proprio sito web istituzionale che, per l’erogazione dell’integrazione salariale, verranno mantenute inalterate le procedure già previste per la “zona rossa”, prima dell’estensione nazionale della misura, prevista dal Decreto Cura Italia.

Le cose dovrebbero andare invece un pò meglio per i lavoratori non soggetti a sospensione dell’attività: l’art. 63 del Decreto ha infatti previsto per il mese di marzo 2020 un premio di € 100 netti, da rapportare al numero di giorni di lavoro effettivamente svolti nel mese, che non concorre alla formazione del reddito (e che, quindi, non verrà tassato). Tale premio, tuttavia, sarà erogato dalle aziende datrici di lavoro, quali sostituti d’imposta, che potranno avvalersi poi della compensazione: in tal modo, quindi, vengono sostenuti in modo decisamente più efficace i lavoratori in servizio (che avrebbero comunque percepito il loro stipendio), a svantaggio però dei datori di lavoro, che devono di fatto anticipare l’erogazione del sostegno da parte dello Stato.

Sul piano fiscale, gli interventi del Decreto riguardano sostanzialmente sospensioni dei versamenti e riconoscimenti di crediti d’imposta. Insomma, commenta Criscio, “a dire tutta la verità, nulla che rimanga stabilmente nelle tasche dei contribuenti o che possa essere dagli stessi prontamente monetizzato.

Lo scorso 19 marzo l’Agenzia delle Entrate ha rilasciato sul proprio sito web istituzionale un vademecum relativo a tali misure: uno strumento utile che, tuttavia, non consente di cogliere in pieno alcuni aspetti problematici insiti nel Decreto.

Secondo il commercialista, “il problema principale risiede nelle modalità, incomprensibilmente complicate e generatrici di disparità di trattamenti, con cui sono attuate le sospensioni dei versamenti.

Vediamo le principali.

L’art. 60 ha disposto una sospensione di carattere generale, che ha differito il versamento di tutti i tributi scaduti il 16 marzo, rinviandoli al 20 marzo, senza esclusioni o differenziazioni.

E’ stato poi disposto dall’art. 61 un congelamento delle scadenze dei mesi marzo ed aprile 2020, per le sole attività individuate come maggiormente colpite ed in generale per il settore turistico-alberghiero, con rinvio dei versamenti al 31 maggio e successiva possibilità di rateizzazione in 5 scadenze, ma solo per quanto attiene ad iva nonché a ritenute e contributi derivanti dalle retribuzioni del lavoro dipendente.

L’art. 62 ha esteso le misure a tutte le altre attività che abbiano fatturato inferiore ai 2 milioni di euro, per le quali è stato quindi disposto il medesimo rinvio delle scadenze di marzo 2020 al 31 maggio, poi rateizzabili in 5 rate, sempre con riguardo ad iva, ritenute e contributi lavorativi.

Per i lavoratori autonomi ed i professionisti con un reddito inferiore ad € 400.000 annui, il comma 7 dello stesso art. 62 ha sospeso fino al 31 marzo l’applicazione delle ritenute d’acconto sui compensi. Tale sospensione ha efficacia sul lato attivo, sicché le fatture emesse in questo periodo dagli autonomi potranno non contemplare la ritenuta, con l’effetto di consentire un incasso pieno della prestazione e, quindi, di far rimanere nelle tasche di tali soggetti maggiore liquidità. Resta tuttavia dubbio, perché non previsto dalla norma, cosa avverrà successivamente, quando gli stessi lavoratori autonomi e professionisti dovranno comunque versare (come?) le somme incassate, corrispondenti alle ritenute d’acconto non applicate.

Invece, osserva Criscio, “nulla è stato previsto per le attività non ritenute come maggiormente colpite dalla crisi, che abbiano un fatturato superiore ai 2 milioni di euro, le quali hanno quindi potuto beneficiare unicamente del differimento di 4 giorni dei versamenti, previsto dall’art. 61 del Decreto, e nient’altro.

In pratica, è accaduto che, ad esempio, un grossista di materie prime alimentari con un fatturato che superi i 2 milioni (fatto assolutamente normale, considerando i bassissimi margini di profitto in questo specifico settore merceologico preso ad esempio), che risulterebbe annoverabile tra le piccole imprese perché ha, sempre ad esempio, appena una decina di dipendenti, è stato di fatto assimilato dal Decreto alle entità imprenditoriali decisamente più grandi, come ad esempio i colossi industriali o digitali.

E non sarebbe neanche questo il problema più grave, perché l’elemento veramente assurdo, di questo criterio di accesso ai benefici, risiede nell’evidente circostanza che questi soggetti, di fatto piccoli ma che fatturano oltre 2 milioni di euro l’anno, sono stati considerati ricchi e, quindi, del tutto capaci di risolvere da soli gli eventuali problemi di liquidità. Considerazione, quest’ultima, ben lontana dalla realtà dell’imprenditoria media italiana.

Non va dimenticato”, conclude sul punto Criscio, “che il problema della liquidità non è per nulla diverso nelle aziende piccole, medie e grandi: ciò che cambia è solamente l’ordine di grandezza, motivo per cui appare comunque deprecabile questo trattamento senza sconti per i soggetti ritenuti più grandi.

Venendo poi al capitolo dei crediti d’imposta, l’art. 64 riconosce a tutti i soggetti esercenti attività d’impresa, arte o professione, senza distinzioni, un credito d’imposta pari al 50% delle spese di sanificazione degli ambienti e degli strumenti di lavoro, fino ad un massimo di 20.000 euro. Viene tuttavia posto il tetto massimo nazionale di 50 milioni di euro, demandando per l’attuazione in concreto di tale misura a provvedimenti che dovranno essere emanati dal Ministero dello Sviluppo Economico d’intesa con quello dell’Economia.

L’art. 65 prevede una misura destinata ai piccoli esercizi commerciali ed alle attività artigianali che vengono svolte in locali non di proprietà dell’imprenditore: il credito d’imposta riconosciuto è in questo caso pari al 60% dell’ammontare del canone di locazione relativo al mese di marzo 2020, per immobili rientranti nella categoria catastale C/1 [l’argomento è oggetto di trattazione anche nell’interessante articolo dell’Avv. Gabriele Maxia, pubblicato sul blog di questo Studio, Locazione commerciale ai tempi del coronavirus: come tutelare i piccoli imprenditori?].

In tema esattoriale, l’art. 68 ha previsto la sospensione di tutti i versamenti dovuti tra l’8 marzo ed il 31 maggio 2020 per cartelle di riscossione ed avvisi bonari, con l’importante precisazione che non è tuttavia possibile richiedere la restituzione dei versamenti eventualmente già effettuati alla data di entrata in vigore del Decreto. I versamenti non effettuati dovranno essere comunque eseguiti, in unica soluzione, entro il mese successivo al termine del periodo di sospensione.

Sono stati infine posticipati al 31 maggio anche i termini per il pagamento della rata, già scaduta lo scorso 28 febbraio, della “rottamazione ter”, nonché del “saldo e stralcio” in scadenza il 31 marzo.

E se un contribuente virtuoso preferisse non avvalersi delle agevolazioni previste dal Decreto?

In un periodo nel quale le esigenze di cassa sono più che mai elevate, per uno Stato impegnato nella lotta all’epidemia, l’art. 71 ha pensato ad un vero e proprio encomio, in termini di menzione di merito, per quei contribuenti che, “non avvalendosi di una o più tra le sospensioni di versamenti previste […], effettuino alcuno dei versamenti sospesi e ne diano comunicazione al Ministero dell'economia”.

Dunque, commenta critico Criscio, “mentre da un lato si rende complesso e si limita fortemente l’effettivo accesso ai benefici, dall’altro lato si incentiva addirittura a non avvalersi degli stessi.”

Questa sciagurata vicenda di contrasto alla terribile epidemia, che vede tutti noi Italiani privati di parte delle nostre libertà fondamentali e che sta davvero massacrando la nostra economia, poteva essere forse l’occasione giusta, per il Legislatore fiscale, per fare quel salto di qualità che aspettiamo ormai da troppo tempo: iniziare finalmente a legiferare in maniera semplice, chiara ed equanime, a vantaggio effettivo del contribuente. Al contrario – e come al solito – è stato reiterato il solito caos di rinvii e distinguo illogici, che rende estremamente complicato comprendere cosa e quanto versare, quando e soprattutto da parte di chi. Senza dimenticare l’assurdo disincentivo all’uso dei benefici.

La confusione generata dal Decreto è stato un problema reale per tutti gli operatori economici.

Ad esempio, evidenzia Criscio, “pur beneficiando della sospensione di tributi e contributi per i mesi di marzo ed aprile 2020, lo scorso 20 marzo tutte le imprese, senza distinzione, si sono trovate comunque a dover versare le ritenute per i compensi erogati a professionisti, nonché le concessioni governative sui libri sociali: tributi che sono stati semplicemente dimenticati da chi ha elaborato il Decreto, rendendo quindi vano l’intento di escludere completamente, almeno per i soggetti ritenuti maggiormente colpiti dalla crisi, l’obbligo di versamenti all’Erario in questo momento drammatico.

E’ intuitivo che sarebbe bastato davvero poco a realizzare questo intento: dato lo stato di crisi generale, sono congelati tutti i tributi e contributi per i mesi di marzo ed aprile, senza distinzioni. Ma la realtà è stata ben diversa e, così, noi commercialisti abbiamo dovuto compiere, in questi difficili giorni di distanziamento sociale e capacità lavorative ridotte, delle vere e proprie maratone, per comprendere la situazione di ogni singolo Cliente ed assisterlo nel corretto adempimento dei suoi doveri di contribuente.

La speranza, comunque, è sempre l’ultima a morire: alla fine, un ravvedimento operoso ci salverà tutti!


NUOVE RESPONSABILITÀ PER IMPRENDITORI ED AMMINISTRATORI: COME IL NUOVO “CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA” CAMBIERÀ IL MONDO DELLE S.R.L. ITALIANE

AGGIORNAMENTO DEL 09.04.2020 - Il nuovo Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23, c.d. "Decreto Liquidità" (recante misure urgenti in materia di accesso al credito, adempimenti fiscali, poteri speciali nei settori strategici, nonchè in materia di salute e lavoro e di proroga di termini amministrativi e processuali per fronteggiare l'emergenza sanitaria nazionale da Covid19), ha previsto all'art. 5 il differimento dell'entrata in vigore del nuoco Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza al 1° settembre 2021.

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Francesca Rizzuto

18/03/2020

II Decreto Legislativo 12 gennaio 2019 n. 14, rubricato Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, ha introdotto rilevanti novità nell’ambito della prevenzione e della risoluzione delle crisi aziendali.

Va subito detto che, per il sistema del diritto societario italiano, si tratta di un’innovazione davvero epocale. Un’apposita Commissione – istituita nel 2015 presso il Ministero della Giustizia e presieduta dal Dott. Renato Rordorf, magistrato di lungo corso tra i maggiori esperti della materia –  ha dapprima predisposto la bozza di delega legislativa, sfociata nella Legge 19 ottobre 2017 n. 155, ed ha successivamente prodotto l’articolato normativo contenente la nuova disciplina della crisi d’impresa: un codice suddiviso in quattro parti e formato da 391 articoli.

La riforma, in sostanza, affronta il tema della disciplina delle procedure concorsuali, con il fine di attuare una riorganizzazione della materia volta ad evitare che il ritardo dell’impresa, nel percepire i segnali di crisi, possa condurre ad un peggioramento irreversibile della situazione aziendale e ad una conseguente impossibilità di soddisfacimento dei creditori.

Alcuni articoli del nuovo codice della crisi d’impresa sono entrati in vigore nei successi 30 giorni dall’emanazione del D. Lgs 14/2019. Per altri, invece, data la loro considerevole portata modificativa, è stata disposta un’attuazione scaglionata e posticipata fino alla metà del 2020.

Tra le novità di maggior interesse si registra un considerevole cambiamento apportato dalla riforma con riguardo alla figura ed alle responsabilità degli imprenditori e degli amministratori nelle società a responsabilità limitata, di cui agli artt. 2462 e seguenti del codice civile.

In materia di s.r.l. il nuovo codice ha infatti totalmente stravolto la disciplina della governance societaria.

La prima modifica riguarda l’art. 2086 c.c., rubricato dopo la riforma “gestione d’impresa”. L’art. 375, comma 2 del D. Lgs 14/2019 ha aggiunto un secondo comma a tale articolo, che così recita: “L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Viene ad essere così introdotto il nuovo e fondamentale obbligo per l’imprenditore – che operi in forma societaria o collettiva – di adottare degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili finalizzati a monitorare ogni fase dell’estrinsecazione “fisiologica” dell’attività d’impresa, nonché a rilevare le eventuali situazioni “patologiche” della stessa, che potrebbero sfociare in una crisi.

Vengono ampliati, e di molto, i doveri e le responsabilità dell’imprenditore, il quale, mentre in passato aveva solo l’obbligo di scongiurare la prosecuzione dell’attività a fronte di un dissesto economico dell’impresa, con l’aggiunta del nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. sarà, altresì, tenuto ad attivarsi per superare la crisi e per recuperare la continuità aziendale e, per contro, risulterà responsabile qualora si evinca una sua mancata attivazione in tal senso.

Sul punto è stato osservato che occorrerà adottare “un innovativo e diverso approccio alla gestione delle imprese. Alla disciplina già esistente si affiancherà la necessità di monitorare con idonei modelli organizzativi i flussi di cassa e il peso dei debiti, nonché gli indici di valutazione della crisi. Si tratta in definitiva di attivare un sistema di monitoraggio adeguato. L’approccio del legislatore, che denota una tendenza di rigore e dirigista della crisi d’impresa, è quello di punire e definire le situazioni in cui gli amministratori di società non si siano attivati per tempo per far emergere la crisi e chiedere aiuto per la composizione della stessa, nell’ottica di tutelare la continuità aziendale” [Marcello Pollio, La riforma del Fallimento, Guida Giuridica di Italia Oggi, serie spec., n. 2 del 24 gennaio 2019]

La riforma tende ad una generale responsabilizzazione dell’impresa in quanto tale ma, in quest’ottica, non ha trascurato il ruolo, determinante, del management societario.

Una delle novità più importanti e, sicuramente, più discussa, è quella prevista dall’art. 378 del D. Lgs 14/2019 che, tra il quinto e sesto comma del precedente art. 2476 c.c., ha aggiunto quanto segue: “Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.”

Tale nuovo comma, inserito nella norma codicistica sulla responsabilità degli amministratori, riprende di fatto un orientamento esistente prima della modifica del diritto societario di cui al D. Lgs 17 gennaio 2003 n. 6, la c.d. Riforma Vietti entrata in vigore nel 2004.

La responsabilità degli amministratori delle s.r.l. ante modifica del 2004, infatti, veniva disciplinata dalle stesse norme previste per la società per azioni, in quanto l’art. 2487 comma 2 c.c., nell’originaria formulazione, rimandava direttamente agli artt. 2392 e 2393 c.c. sull’azione sociale di responsabilità, nonché 2394 c.c. sull’azione di responsabilità dei creditori sociali, determinando quindi una responsabilità “personale” in capo agli amministratori delle s.r.l., per il risarcimento dei danni subiti dai creditori in ragione della violazione dei doveri di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Tale rinvio agli articoli relativi alle s.p.a. aveva subito numerose critiche da parte della dottrina, poiché la responsabilità degli amministratori delle s.r.l. ne risultava di gran lunga ampliata, mettendo in discussione l’essenza stesso di questo tipo di società, che si caratterizza invece proprio per la natura limitata della responsabilità, in capo ai soci come agli amministratori.

La successiva modifica del diritto societario del 2004 aveva completamente ribaltato tale situazione, posto che, mentre ai sensi dell’art. 2394 comma 1 c.c., per le s.p.a. i creditori continuavano ad avere il diritto di agire nei confronti degli amministratori, per le s.r.l. nulla era più previsto a tutela diretta dei creditori, residuando unicamente la disciplina dell’azione sociale di responsabilità.

L’assenza di una specifica disciplina in materia aveva causato, all’indomani della riforma del 2004, un ampio contrasto giurisprudenziale, accompagnato da un vivace dibattito dottrinale, sull’applicabilità dell’art. 2934 comma 1 c.c. anche agli amministratori delle s.r.l., così da permettere ai creditori sociali di agire nei loro confronti, per difendere gli interessi patrimoniali lesi dalla cattiva gestione aziendale.

L’entrata in vigore del D. Lgs 14/2019 e l’aggiunta del nuovo comma in esame all’art. 2476 c.c. ha quindi risolto i dubbi sul punto, introducendo in modo esplicito la responsabilità personale degli amministratori dacché, al primo periodo di detto articolo, si riproduce esattamente la disposizione dell’art. 2934 comma 1 c.c. riferita, invece, agli amministratori delle s.p.a., secondo la quale: “Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale”.

Non è difficile immaginare che la rilevante novità in discorso tornerà a produrre critiche e discussioni, in dottrina come in giurisprudenza, poiché non può essere negato che, ad oggi, rivestire il ruolo di amministratore di una s.r.l. in Italia è divenuto sicuramente più rischioso che in passato, stante la responsabilità personale nei confronti dei creditori, che rende più complessa tutta la gestione societaria.

In ultimo, a conferma della linea severa tenuta dalla riforma del diritto della piccola e media impresa, anche l’art. 2477 c.c., relativo all’organo di controllo delle s.r.l., è stato profondamente modificato dal D. Lgs 14/2019, nello specifico abbassando le soglie limite per la nomina dell’organo di controllo, con l’effetto di ampliare il numero dei soggetti qualificati che potranno essere destinatari di tali incarichi di controllo.

Quest’ultima modifica, considerati i limiti dimensionali eccessivamente bassi che pone, è stata fin da subito oggetto di molteplici polemiche e, ben presto, è stato apportato un correttivo per tramite di un emendamento al c.d. Decreto “Sblocca Cantieri” (Decreto Legge 32/2019, convertito con modificazioni in Legge 14 giugno 2019 n. 55), che ha nuovamente raddoppiato i parametri in questione.

Infatti, prima della riforma del Codice della Crisi d’Impresa, i limiti richiesti per la nomina dell’organo di controllo facevano riferimento ad un totale dell’attivo patrimoniale superiore a 4,4 milioni di Euro, ovvero a ricavi totali superiori a 8,8 milioni di Euro, ovvero alla presenza di un  numero di dipendenti occupati durante l’esercizio superiori a 50 unità.

Con il D. Lgs 14/2019 era intervenuta una forte riduzione dei parametri, non solo dal punto di vista dimensionale dell’impresa ma, altresì, da quello quantitativo, posto che si era ritenuto sufficiente, ai fini dell’obbligatorietà della nomina dell’organo di controllo, il superamento di uno solo dei seguenti limiti: totale dell’attivo dello stato patrimoniale superiore ad appena 2 milioni di Euro, ovvero ricavi delle vendite e delle prestazioni superiori a 2 milioni di Euro; ovvero dipendenti occupati durante l’esercizio superiori a 10 unità.

Le più forti critiche a tale impostazione venivano mosse sulla scorta della circostanza, invero lapalissiana, che obbligando alla nomina del revisore anche le s.r.l. con un patrimonio limitato venivano ad essere di fatto imposti ingenti costi gestori a carico delle imprese più piccole.

Lo “Sblocca Cantieri” ha quindi risolto questo problema, raddoppiando tutti i parametri rispetto a quelli originariamente dettati dal nuovo Codice della Crisi d’Impresa, riducendo così il numero di s.r.l effettivamente obbligate alla nomina dell’organo di controllo.

Oggi, dunque, l’art. 2477 c.c. stabilisce che “La nomina dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 4 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 20 unità.

Come sottolineato dal Presidente del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, Dott. Massimo Miani, “il Decreto Sblocca Cantieri è riuscito a declinare il giusto compromesso tra l'esigenza di controllo - che veniva attuata con parametri fin troppo bassi - e lo snellimento della gestione amministrativa aziendale, raggiungendo in maniera più equilibrata l'obiettivo del D. Lgs 14/2019, ovvero utilizzare lo strumento dell'allerta – che ha nell'attività del collegio sindacale il suo elemento centrale – per anticipare la crisi e tentare il salvataggio dell'azienda.” [riportato da I. Bellucco e M. Marciano, Il Decreto Sblocca Cantieri: nuova disciplina sulla nomina degli organi di controllo nelle srl, in Diritto 24 de Il Sole 24 Ore, 10 luglio 2019].

Dunque, l’articolata serie di novità descritte, di assoluto rilievo, pongono le imprese ed i loro consulenti dinanzi all’impegno di riorganizzare la gestione aziendale nell’ottica della salvaguardia dell’impresa stessa, nella sua essenza patrimoniale, con lo scopo ultimo, evidente, di tutelare i terzi creditori.

Un intento nobile, che sul lungo termine potrebbe avere l’effetto positivo di consolidare il tessuto imprenditoriale italiano, rendendolo ancor più affidabile. Ma, nel breve e medio periodo, è lecito domandarsi quanto tale rigidismo possa giovare al mondo delle p.m.i, sempre più spesso in affanno in periodi di crisi economica globale.

Senza omettere, poi, di rilevare che, sul piano tecnico-giuridico, il perseguimento degli obiettivi che la riforma si è posta comporta un vero e proprio stravolgimento di quella che è l’essenza stessa del più tipico veicolo societario della piccola e media impresa italiana, vale a dire la società a responsabilità limitata. Ammesso che sia sostanzialmente corretto continuare a definirla tale.

Non resta che attendere di verificare “sul campo” quali saranno i reali effetti dell’attuazione di questa epocale riforma.


LOCAZIONE COMMERCIALE AI TEMPI DEL CORONAVIRUS: COME TUTELARE I PICCOLI IMPRENDITORI?

AGGIORNAMENTO DEL 07.04.2020 - Successivamente alla pubblicazione del presente articolo, l'Agenzia delle Entrate ha diramato la Circolare n. 8/E del 3 aprile 2020, il cui paragrafo 3.1 spiega che il credito d'imposta, pari al 60% del canone di locazione commerciale relativo al mese di marzo 2020, di cui all'art. 65 del Decreto Legge 18/2020 c.d. "Cura Italia", "ha la finalità di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica nei confronti dei soggetti esercitanti attività d’impresa nell’ambito della quale risulta condotto in locazione un immobile in categoria catastale C/1. Ancorché la disposizione si riferisca, genericamente, al 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, la stessa ha la finalità di ristorare il soggetto dal costo sostenuto costituito dal predetto canone, sicché in coerenza con tale finalità il predetto credito maturerà a seguito dell’avvenuto pagamento del canone medesimo".

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AGGIORNAMENTO DEL 23.03.2020 - Il nuovo D.P.C.M. 22 marzo 2020 ha esteso a tutte le attività produttive "non essenziali" l'obbligo di rimanere chiuse fino al 3 aprile 2020. E' stato quindi ampliato il raggio d'azione delle misure di contenimento e gestione dell'emergenza sanitaria cui questo articolo si riferisce. La questione trattata rimane ugualmente attuale, considerando che l'esigenza di tutelare i conduttori non muta con le nuove disposizioni.

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Gabriele Maxia

20/03/2020

Con l’entrata in vigore del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’11 marzo 2020, recante disposizioni attuative del Decreto Legge 23 febbraio 2020 n. 6 in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da CoViD-19 (convertito con modificazioni in Legge 5 marzo 2020 n. 13), numerosi esercizi commerciali si sono visti costretti ad interrompere temporaneamente la propria attività, cessando così di produrre reddito, quantomeno per tutta la durata della contingente situazione sanitaria.

In particolare, l’art. 1 del D.P.C.M. in esame prevede la sospensione di:

1) attività commerciali al dettaglio, ad eccezione di quelle di vendita di generi alimentari e di prima necessità (individuate con apposito allegato al Decreto), nonchè di edicole, tabaccherie, farmacie e parafarmacie, a condizione che vengano rispettate certe condizioni di accesso (distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro);

2) attività della ristorazione (fra cui vengono menzionati bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie), ad esclusione delle mense, dei servizi di catering già contrattualizzati, della ristorazione con consegna a domicilio e degli esercizi di somministrazione della rete stradale, degli ospedali e di stazioni ed aeroporti, sempre a condizione che vengano rispettate le norme igienico-sanitarie sul distanziamento personale;

3) attività dei servizi alla persona (fra cui parrucchieri, barbieri, estetisti) diverse da quelle  individuate in apposite allegato al Decreto.

In tale situazione, gli esercenti destinatari del provvedimento di sospensione devono comunque fare fronte ai costi fissi, inerenti all’attività d’impresa. Si pensi, tra i tanti, ai costi relativi al pagamento dei canoni di locazione per gli immobili ove l’attività stessa viene esercitata.

Sul tema, i provvedimenti emergenziali emanati dal Governo non sono stati risolutivi, sicché del tutto comprensibile appare la preoccupazione di molti piccoli imprenditori che, in queste convulse giornate di emergenza, sono alla ricerca di risposte chiare ed attendibili.

Proviamo quindi a fare chiarezza e dare qualche suggerimento ai nostri lettori, rispondendo alle principali domande che molti Clienti stanno rivolgendo allo Studio AMP.

Si può legittimamente sospendere il pagamento dei canoni di locazione commerciale?

Uno dei principali quesiti è volto a conoscere quali strumenti la legge offra al conduttore che, in un rapporto di locazione non abitativa, veda la propria attività danneggiata da una situazione di forza maggiore, che di fatto azzeri i flussi di cassa, rendendo difficoltoso il pagamento del canone locativo. E’ possibile, in un caso del genere, sospendere tale pagamento per tutta la durata delle restrizioni dettate dal Governo?

Per rispondere a tale quesito, la prima norma da prendere in esame è sicuramente quella di cui l’art. 1256 del Codice Civile, il cui comma 2° recita: “Se l'impossibilità [di corrispondere il pagamento del canone, n.d.r.] è solo temporanea, il debitore [conduttore, n.d.r.], finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell'adempimento”.

Detta disposizione disciplina gli effetti della temporanea impossibilità sopravvenuta della prestazione, consentendo al conduttore di sospendere il pagamento del canone senza che lo stesso possa essere costituito in mora.

Dunque, il pagamento dei canoni viene solo sospeso, senza estinzione del relativo obbligo. Il conduttore stesso dovrà, quindi, corrispondere l’intero importo dei canoni sospesi una volta cessata la causa che rendeva impossibile l’esecuzione della prestazione.

Ciò, tuttavia, vale solo da un punto di vista teorico, non essendo nota in giurisprudenza una casistica idonea a sostenere la tesi interpretativa sopra esposta, stante l’assoluta novità della situazione venutasi a creare a seguito della pandemia in corso. Ed infatti, l’applicabilità dell’art. 1256 c.c. al contratto di locazione commerciale non è del tutto pacifica.

Le previsioni del D.P.C.M. dell’11 marzo 2020 costituiscono sicuramente un caso di forza maggiore, che, in maniera imprevedibile e indipendente dalla volontà delle parti, incide sulla concreta esecuzione del regolamento contrattuale. Nonostante ciò, non è agevole considerare i divieti posti da tale Decreto come un’oggettiva impossibilità delle prestazioni tipiche del locatore o del conduttore nell’ambito del contratto di locazione commerciale.

L’obbligazione principale del locatore è, infatti, la messa a disposizione di un’immobile idoneo all’uso convenuto in contratto. Per contro, i divieti contenuti nel noto Decreto di per sé hanno effetto sulla sola attività esercitata dal conduttore, ma non incidono direttamente sulle modalità di uso dell’immobile in cui tale attività si svolge. Non vi è, quindi, incidenza diretta sulla prestazione del locatore, la quale, oggettivamente, non potrebbe considerarsi impossibile.

Passando al punto di vista del conduttore, in termini di causalità, non è effettivamente assodato che la sospensione temporanea dell’attività determini necessariamente l’impossibilità sopravvenuta del pagamento del canone e delle spese accessorie.

Nondimeno, nel caso di specie, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione potrebbe affermarsi facendo leva sulla c.d. “causa in concreto” del contratto, intesa quale scopo pratico effettivamente perseguito dalle parti in relazione ai loro specifici interessi, così come regolati nel contratto stesso.

Siffatta ricostruzione concettuale della causa consente di aver riguardo ai motivi effettivi, e reciprocamente riconoscibili, che hanno indotto le parti a stipulare il contratto di locazione commerciale e, inoltre, agli scopi da esse effettivamente perseguiti.

In quest’ottica, conseguentemente, ove un fatto non prevedibile e non imputabile alla volontà delle parti renda non più perseguibili le finalità condivise o riconoscibili che hanno indotto le stesse parti a concludere il contratto, può ragionevolmente considerarsi integrata un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione, con conseguente applicazione dell’art. 1256 c.c.

A fronte del ricorso all’istituto dell’impossibilità temporanea per sospendere la prestazione, graverà comunque sul conduttore l’onere di dimostrare l’effettiva e oggettiva impossibilità in discorso.

Sotto tale profilo, dovrà quindi tenersi in debita considerazione la previsione dell’art. 65 del Decreto Legge 17 marzo 2020 n. 18 c.d. “Cura Italia”, con il quale viene riconosciuto, ai soggetti esercenti attività d’impresa per l’anno 2020, un credito d’imposta pari al 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020, di immobili rientranti nella categoria catastale C/1 (negozi e botteghe).

Pur condividendo ed apprezzando ogni iniziativa governativa volta a favorire la piccola impresa in un momento così critico per l’economia nazionale, è lecito domandarsi quanto un credito d’imposta possa agevolare, in concreto, il conduttore commerciale rimasto privo della liquidità necessaria per fare fronte al proprio canone di locazione.

Peraltro, una diversa disposizione dello stesso Decreto c.d. “Cura Italia” pare confermare la volontà del Legislatore di riconoscere, nel particolare stato d’emergenza in cui il Paese versa, la generale applicabilità di un principio già previsto dal nostro ordinamento. Infatti, all’art. 91 del predetto Decreto, rubricato “disposizioni in materia [di] ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall'attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”, è stata prevista l’aggiunta di un nuovo comma 6/bis all’art. 3 del D.L. 6/2020, secondo cui “il rispetto delle misure di contenimento […] è sempre valutat[o] ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Viene quindi ad essere espressamente esclusa la responsabilità del debitore per i danni causati al creditore dalla mancata o ritardata esecuzione della prestazione (art. 1218 c.c.), sia in termini di danno emergente che di lucro cessante (art. 1223 c.c.), in perfetta armonia con la previsione di cui all’art. 1256 c.c. qui ampiamente richiamato.

Dunque, l’art. 91 del D.L. 18/2020 pare avvalorare la tesi qui sostenuta.

Ad ogni modo, va ribadito che la sospensione del pagamento non libera il conduttore dal proprio debito, che dovrà essere comunque onorato alla conclusione del periodo di crisi, essendo il pagamento dei canoni solo temporaneamente sospeso.

Si può risolvere il contratto di locazione? Il conduttore può recedere?

Un altro interessante quesito posto dai nostri Clienti riguarda la possibilità che la situazione in atto giustifichi la risoluzione del contratto di locazione.

In linea teorica, l’attuale situazione emergenziale potrebbe consentire il ricorso al rimedio della risoluzione contrattuale per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, ai sensi dell’art. 1467 del Codice Civile.

Tuttavia, ad oggi il ricorso a tale rimedio non è agevole, stante il carattere transitorio delle misure emergenziali. Inoltre, sempre in forza della citata norma, il locatore contro cui è domandata la risoluzione può evitarla offrendo un’equa modifica delle condizioni di contratto.

Altro rimedio cui ricorrere è quello del recesso dal contratto. In tale ipotesi, lo scioglimento dal vincolo contrattuale avviene per effetto di una dichiarazione unilaterale, rivolta al locatore dal conduttore che versi in stato di difficoltà.

La possibilità di recedere è ammessa solo in presenza di determinati presupposti.

In primo luogo, tale facoltà può essere riconosciuta al conduttore da un’apposita clausola inserita nel contratto di locazione. In questo caso, il conduttore stesso avrà piena libertà di recedere, secondo la disciplina dettata nella clausola stessa.

Qualora, invece, il titolo contrattuale nulla dica al riguardo, dovrà trovare applicazione la normativa contenuta nell’art. 27 della Legge 27 luglio 1978 n. 392, recante la “Disciplina delle locazioni di immobili urbani”, la quale consente al conduttore di recedere dal contratto di locazione, con preavviso di sei mesi, purchè la richiesta sia giustificata da gravi motivi.

Ciò detto, il ricorso a tale rimedio deve essere attentamente ponderato, posto che lo stesso determinerebbe lo scioglimento definitivo del vincolo contrattuale, lasciando comunque intatto l’obbligo di corrispondere il pagamento del canone, in misura piena, per ulteriori sei mesi.

Peraltro, il recesso del conduttore è subordinato alla sussistenza di gravi motivi, che la giurisprudenza identifica in quelle circostanze sopravvenute e imprevedibili, al di fuori del controllo del conduttore, che rendono non più sostenibile la prosecuzione della locazione.

Certamente, l’attuale pandemia integra gli estremi dei gravi motivi così come qualificati dalla giurisprudenza. Tuttavia, al fine di rendere valido il recesso, il conduttore dovrebbe altresì dimostrare che la chiusura forzata dell’attività sia di una gravità tale da rendere necessario lo scioglimento del contratto di locazione, avendo provocato effetti irreversibili sulla possibilità di proseguire l’attività d’impresa, una volta conclusa l’emergenza.

Alla luce di tali considerazioni, la risoluzione ed il recesso sembrano soluzioni non sempre consigliabili. In ogni caso, prima dell’adozione di tali rimedi è preferibile consultarsi con un avvocato esperto della materia, posto che l’adozione dell’una o dell’altra misura può rivelarsi opportuna, o meno, anche a seconda della valutazione di questioni specificamente connesse al caso concreto e, comunque, sempre alla luce della soluzione di problemi giuridici che, spesso, si rivelano molto complessi.

Cosa fare, dunque?

Si può concludere che la sospensione del pagamento del canone di locazione, come prospettata rispondendo al primo quesito, appare in generale la soluzione più indicata per fare fronte alle esigenze dei piccoli imprenditori commerciali, sottoposti alla temporanea chiusura forzata delle loro attività.

Infatti, ove il conduttore si trovi temporaneamente impossibilitato a corrispondere il pagamento dei canoni di locazione, per effetto della sospensione della propria attività imposta dal D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, lo stesso ha fondato motivo di avvalersi della previsione di cui all’art. 1256 c.c.

Dovrà quindi formalizzare comunicazione in tal senso al locatore, in modo da evitare gli effetti sfavorevoli del ritardato pagamento del canone, quali la costituzione in mora e la risoluzione per inadempimento del contratto, ove prevista, con conseguente avvio di procedura di sfratto.

L’invio di una simile comunicazione al locatore può ragionevolmente garantire al conduttore il diritto di godere dell’immobile senza effettuare il pagamento del canone, per il periodo di sospensione dell’attività e per il breve ulteriore periodo necessario al recupero delle connesse perdite per mancati incassi.

È peraltro consigliabile che la comunicazione di voler beneficiare della sospensione venga formulata in modo chiaro e tecnicamente corretto, preferibilmente con l’ausilio di un avvocato, il quale dovrà scrupolosamente vagliare se la situazione globale del conduttore consenta un ragionevole ricorso a tale rimedio.

Ciò anche in considerazione della prevedibile resistenza della parte locatrice a concedere il beneficio in esame.


APICES E LO STUDIO AMP, INSIEME PER LA PROMOZIONE DELLE RELAZIONI COMMERCIALI TRA L’ITALIA E L’ECUADOR

Importanti iniziative di promozione delle relazioni commerciali tra l’Italia e l’Ecuador sono state intraprese dall'APICES, l'Associazione Professionisti ed Imprese per la Cooperazione Economica e Sociale, su iniziativa del suo presidente, l'Avv. Massimiliano Albanese, managing partner dello Studio AMP.

Breve intervista rilasciata dall'Avv. Albanese alla Redazione della newsletter della Segreteria Nazionale per le Comunicazioni dell'Ecuador.

Nello scorso mese di luglio 2019 è stata ospitata a Roma una delegazione del Governo ecuadoriano, capeggiata dal Presidente della Repubblica, S.E. Lenín Moreno Garcés, accompagnato nel suo viaggio in Italia dal Ministro degli Affari Esteri, On. José Valencia, e da quello dell’Industria e del Commercio, On. Ivàn Ontaneda Berrù.

L’Avv. Albanese, che già aveva avviato nelle settimane precedenti dei negoziati commerciali d’interesse della Camera di Commercio Binazionale Italo-Ecuadoriana, ha personalmente accompagnato il Ministro Ontaneda Berrù ad un incontro con il management della Salini Impregilo SpA.

Tale grande impresa italiana, leader mondiale nella progettazione e costruzione di grandi infrastrutture, potrà divenire un vero punto di riferimento del Governo ecuadoriano per lo sviluppo del Paese.

Parallelamente agli incontri d’affari, l’Associazione presieduta dall’Avv. Albanese ha organizzato una magnifica serata di networking sulla panoramica rooftop terrace del suggestivo Grand Hotel Marriott Flora di Roma, in occasione della quale il Presidente Moreno Garcés ha offerto ad un nutrito pubblico d’imprenditori un’interessante presentazione dell’Ecuador.

Visita del Ministro dell'Indutria e del Commercio dell'Ecuador, On. Ivàn Ontaneda Berrù, nella sede della Salini Impregilo S.p.A. a Roma, nel luglio 2019.

Al di là di alcune vicissitudini di cronaca recentemente occorse - legate alla contingenza di questioni interne, da ritenersi secondarie rispetto ai grandi temi economici generali - il Paese sta vivendo una stagione di forte rinnovamento e sviluppo, pronto a collocarsi sullo scenario internazionale come terra di opportunità per gli investimenti stranieri.
L’Italia è un partner strategico per l’Ecuador, con ottimi rapporti bilaterali nel più ampio quadro degli Accordi Multiparti con l’Unione Europea, cui il Paese sudamericano ha aderito. Esistono condizioni eccellenti per cooperare: l’Ecuador è pronto ad accogliere le imprese italiane ed europee, offrendo loro eccellenti condizioni e vere opportunità di business.

Ricchissimo di risorse naturali, soprattutto petrolifere e minerarie (rame, molibdeno, oro, argento e zinco rappresentano le principali estrazioni), ha grandi produzioni agricole: è il primo esportatore di banane al mondo, l’ottavo di cacao, con grandi potenzialità anche nel settore della floricoltura e della produzione di caffè e zucchero.

L'intervento del Presidente della Repubblca dell'Ecuador, S.E. Lenín Moreno Garcés, in occasione della serata dedicata al Paese sudamericano organizzata dall'Associazione APICES a Roma, nel luglio 2019.

Gode di una discreta stabilità economica, avendo adottato quale propria valuta nazionale il dollaro statunitense, con un’ottima fiscalità ricca di agevolazioni, un sistema giuridico ormai uniformato agli standards internazionali ed una magistratura totalmente indipendente dal potere politico. Lo stesso Fondo Monetario Internazionale e la Banca Mondiale hanno ritenuto il Paese meritevole nel 2019 di un finanziamento di oltre 10 miliardi di dollari.

Punti di forza dell’industria ecuadoriana sono il settore petrolchimico, tessile, farmaceutico e del cemento. Rilevante anche l’industria del turismo: l’Ecuador rappresenta infatti una delle più interessanti mete turistiche della regione sudamericana, con la capitale Quito dichiarata Patrimonio dell’Umanità insieme alle magnifiche Isole Galapagos, dove Darwin sviluppò le sue teorie sull’evoluzione.

Dotato di ben 26 aree protette, si tratta del 17° Paese con la maggiore biodiversità del pianeta (vi si registrano 1.640 specie di uccelli, 4.500 di farfalle, 345 di rettili, 358 di anfibi e 258 di mammiferi.

In questo stimolante scenario socio-economico, lo Studio AMP – avvalendosi anche dell’ampia rete di relazioni istituzionali di vertice dell’Associazione APICES, accreditata quale interlocutore diretto del Governo del Paese – potrà offrire ai propri Clienti una consulenza strategica in ambito legale, tributario, finanziario, industriale e commerciale per cogliere le migliori opportunità offerte dall’Ecuador.

Momenti di convivialità con il Ministro dell'Indutria e del Commercio dell'Ecuador, On. Ivàn Ontaneda Berrù, in occasione della serata dedicata al Paese sudamericano organizzata dall'Associazione APICES, a Roma nel luglio 2019.
Momenti di convivialità con il Presidente della Repubblica dell'Ecuador, S.E. Lenín Moreno Garcés, in occasione della serata dedicata al Paese sudamericano organizzata dall'Associazione APICES, a Roma nel luglio 2019.